Nationalrat - Herbstsession 2011 - Zweite Sitzung - 13.09.11-08h00
Conseil national - Session d'automne 2011 - Deuxième séance - 13.09.11-08h00
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öffentlicher Beschaffungen.
Bundesgesetz
la procédure d'adjudication
des marchés publics. Loi
Nichteintreten
Proposition de la commission
Ne pas entrer en matière
1. Im Verwaltungsrecht haben Beschwerden grundsätzlich aufschiebende Wirkung; diese kann entzogen werden, wenn ein schwerer Nachteil droht oder der Entzug nicht unverhältnismässig ist.
2. Beschwerden können grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung haben, diese kann aber von der Beschwerdeinstanz nachträglich erteilt werden; so ist das auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens vorgesehen.
3. Der Bundesrat schlägt mit dieser Teilrevision eine dritte Lösung vor: Bei wichtigen Beschaffungen, die im Interesse des Landes liegen und den Bau eines öffentlichen Werkes betreffen, oder bei Bundesaufgaben, die innert einer bestimmten Frist erfüllt werden müssen, soll die aufschiebende Wirkung der Beschwerde generell ausgeschlossen werden. Das heisst, dass die Beschwerdeinstanz sie auch nicht nachträglich erteilen kann. Wenn keine aufschiebende Wirkung erteilt wird, kann der Auftraggeber den Vertrag somit mit jenem Unternehmen, das den Zuschlag erhalten hat, abschliessen. Sollte sich dann im Beschwerdeverfahren erweisen, dass das unrichtig war, so hat das unterlegene Unternehmen nur einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, nicht aber auf den Zuschlag.
Der Bundesrat ortete den Revisionsbedarf aufgrund von Verzögerungen bei grossen Beschaffungen der öffentlichen Hand, vor allem bei den verschiedenen Baulosen der Neat. Ich erinnere insbesondere an die Vergabe beim Baulos für den Tunnel Erstfeld durch die Alptransit Gotthard AG, dann aber auch an die Verzögerungen beim Los für den Einbau der Bahntechnik im Gotthard-Basistunnel.
Die Kommission für Rechtsfragen hat in einem ersten Durchgang die ökonomischen Folgen der Verzögerungen erkannt und ist auf die Vorlage eingetreten. Sie erkannte, dass zwei gewichtige Interessen gegeneinander abzuwägen sind. Auf der einen Seite ist es der Rechtsschutz der Betroffenen, das sind meist die unterlegenen Bauunternehmungen, und auf der anderen Seite ist es das öffentliche Interesse an
AB 2011 N 1356 / BO 2011 N 1356
Das UVEK hatte in der Frage vier verschiedene Lösungswege erarbeitet. Das Bundesamt für Justiz hat die grundsätzlichen Rechtsfragen zuhanden der Kommission erörtert und ist dann in einem Papier zuhanden der Kommission für Rechtsfragen zum Schluss gekommen, dass der generelle Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde grundsätzlich problematisch sei, und zwar aus verschiedenen Gründen: Als Erstes wurde bezweifelt, dass das mit dem WTO-Übereinkommen und mit einschlägigen bilateralen völkerrechtlichen Abkommen mit der EU kompatibel sei. Zum Zweiten wurde festgehalten, dass damit die präventive Wirkung einer Beschwerde beziehungsweise der aufschiebenden Wirkung abgeschwächt werde. Zum Dritten frage es sich, ob diese Revision überhaupt nötig sei, denn die geltende gesetzliche Regelung reiche. Diese verlange bereits heute eine Interessenabwägung und ein rasches Handeln. Zu den genannten Verzögerungen im Rahmen der Neat-Auftragsvergabe sei es infolge eines Fehlverhaltens der Beschwerdeinstanz gekommen, das grosse zeitliche Verzögerungen zur Folge hatte. Die Beschwerdeinstanz hatte bei der Beurteilung des Begehrens um aufschiebende Wirkung nicht genügend beachtet, dass es sich bei der Prüfung der aufschiebenden Wirkung um ein summarisches Verfahren handelt, das wesentlich schneller hätte vonstatten gehen müssen.
Aufgrund einer neuen Diskussion der Rechtslage hat dann die Kommission beschlossen, auf den Eintretensentscheid zurückzukommen und hat einstimmig beschlossen, auf die Vorlage nicht einzutreten. Ich bitte Sie, der Kommission zu folgen und auf die Vorlage nicht einzutreten.
La loi fédérale sur les marchés publics poursuit plusieurs buts, notamment l'utilisation rationnelle des fonds publics, en faisant jouer la concurrence et en attribuant le marché au moins-disant. Mais cette loi poursuit aussi un but d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, en ceci que le soumissionnaire évincé peut recourir contre une décision d'adjudication qui lui déplaît, comme contre toute décision administrative. Se pose ensuite le problème de la durée de la procédure et des retards que cette dernière va faire peser sur l'adjudication finale et donc sur le début des travaux. On parle souvent du cas parfaitement homérique du tunnel d'Erstfeld où, en mai 2004, l'offre d'un soumissionnaire avait été acceptée. Il y avait eu recours, toute une série de décisions contradictoires, pour terminer la procédure en 2007, avec au final un surcoût d'environ 50 millions de francs, engendré directement par ces procédures, le retard et les indemnisations. L'égalité de traitement des soumissionnaires peut finalement engendrer, dans les cas où cela tourne mal - ce qui peut souvent être le cas parce que les enjeux sont importants et que l'on recourt volontiers -, des frais beaucoup plus importants que la différence de prix que l'on souhaitait obtenir à la baisse pour l'adjudication. En d'autres termes, il y a des contradictions dans les buts mêmes que la loi se propose de poursuivre.
Le Conseil fédéral a estimé dans son message que ce système n'était pas satisfaisant et a souhaité poser une règle dans la loi qui épargnerait aux tribunaux de faire leur pesée d'intérêts de cas en cas en instituant qu'il n'y pas d'effet suspensif - et ceci de manière obligatoire - dans tous les cas où les intérêts du pays sont en jeu parce que la construction de l'ouvrage est jugée importante.
Lors de sa séance du 10 novembre 2010, la Commission des affaires juridiques est entrée en matière à l'unanimité sur le projet, mais elle a confié à l'administration le soin de lui faire un rapport plus complet sur les conséquences de l'absence obligatoire d'effet suspensif proposée par le Conseil fédéral. Vu les conclusions de l'administration, la commission, qui s'est réunie à nouveau le 28 avril 2011, a décidé que finalement la situation actuelle de la pesée d'intérêts par les tribunaux était une solution avec laquelle on pouvait vivre et qu'elle était préférable au projet du Conseil fédéral.
C'est la raison pour laquelle la commission est revenue en arrière et a décidé de ne pas entrer en matière sur cette modification de la loi. Elle vous invite à la suivre en refusant l'entrer en matière sur ce projet.
Die CVP/EVP/glp-Fraktion war - mit dem Antrag Hany - mit dem Bundesrat einig, dass die volkswirtschaftlichen Kosten den Nutzen in vielen Fällen krass überstiegen und beim Rechtsschutz Handlungsbedarf besteht. Der Bundesrat wollte zur Therapie dieser Problematik bei der Regelung der aufschiebenden Wirkung ansetzen; Kollege Hany wollte den Gerichten Beine machen und damit das Grundproblem lösen und die Prozessverfahren beschleunigen.
Für die CVP/EVP/glp-Fraktion sind alle vier Varianten, inklusive die vom Bundesrat favorisierte, mit vielen Nachteilen verbunden. Es kann nicht die richtige Lösung sein, gewissen Beschwerden generell keine aufschiebende Wirkung mehr zuzugestehen, statt die Frage der aufschiebenden Wirkung im Rahmen einer Interessenabwägung im Einzelfall zu prüfen. Die zu Unrecht nicht berücksichtigte Anbieterin ist so stark benachteiligt. Selbst bei Obsiegen im Prozess kann weder die Leistung selbst erbracht noch ein angemessener Schadenersatz zugesprochen werden. Ein Rechtsmittel würde unter diesen Voraussetzungen praktisch nie mehr ergriffen. Die bundesrätliche Vorlage würde in nicht nachvollziehbarer Weise für Grossvorhaben den Rechtsschutz im Beschaffungsrecht praktisch beseitigen. Deshalb ist letzten Endes auf eine Gesetzesrevision zu verzichten.
Die Kommission für Rechtsfragen hat es sich nicht einfach gemacht. Sie hat die vier Varianten geprüft, die Stellungnahmen des Bundesamtes für Justiz verarbeitet und die möglichen Lösungen diskutiert. Obwohl die Stossrichtung der Beschleunigung für alle unbestritten war, lautet das Fazit für die CVP/EVP/glp-Fraktion: Zurückkommen auf den Eintretensentscheid und nicht eintreten.
AB 2011 N 1357 / BO 2011 N 1357
Verschiedene Kommissionen hatten sich seinerzeit mit den Wirren um die Vergabe verschiedener Neat-Baulose und auch mit den möglichen daraus zu ziehenden Schlüssen und Massnahmen befasst. Dabei wurde insbesondere festgehalten, dass die geltenden Verfahrensregeln zu starken Verzögerungen führen können, wenn nämlich dringliche Beschaffungen durch Prozesse jahrelang blockiert werden, weil den Beschwerden durch die Gerichte nachträglich eine aufschiebende Wirkung verliehen wird. Dadurch können erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstehen.
Die vorliegende Gesetzesrevision geht auf verschiedene parlamentarische Vorstösse zurück, die in der Folge eingereicht wurden. Auch die GPK hatte sich eingehend mit der Sachlage befasst. Angestrebt wurde insbesondere eine Beschleunigung wichtiger Projekte, vorab durch eine restriktivere Handhabung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung, wobei als unabdingbare Voraussetzung aber weiterhin ein genügender Rechtsschutz zu gewährleisten sei.
Nun, das tönt kompliziert, und es zeigte sich, dass es dies auch ist. Bei den eingehenden Diskussionen in der Kommission, nach einigem Hin und Her und nach dem Abklären verschiedenster Varianten zeigte sich, dass eine Änderung des geltenden Rechtes - obwohl der Handlungsbedarf ursprünglich ja eigentlich unbestritten war - nur zu neuen Problemen und Abgrenzungsschwierigkeiten führen würde. Alle vorgeschlagenen Varianten haben Vor- und Nachteile, zum Teil gewichtige Nachteile.
Es zeigte sich schliesslich, dass das geltende Gesetz unter diesem Gesichtswinkel doch nicht so schlecht ist und dass es deshalb wenig Sinn macht, dieses zu revidieren. Insbesondere die Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an wirtschaftlich vorteilhaftem Bauen und dem Rechtsschutz der Betroffenen, der in diesen Verfahren nötig ist, ist nie einfach. Im Verlaufe der Beratungen hat sich diesbezüglich gezeigt, dass die geltende gesetzliche Regelung eigentlich genügt. Sie erlaubt es, und das ist von besonderer Bedeutung, in jedem Einzelfall den unterschiedlichen Interessen Rechnung zu tragen. Gefordert sind da natürlich dann insbesondere auch die Gerichte.
Aus all diesen Gründen und in Abwägung aller Vor- und Nachteile können wir uns den Erwägungen und dem Antrag der Kommission anschliessen. Die BDP-Fraktion unterstützt den Antrag, auf die Vorlage nicht einzutreten.
Es ist bereits gesagt worden: Im geltenden Recht hat eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung, aber der Richter kann diese aufschiebende Wirkung erteilen. Die Idee des Gesetzgebers ist und war, dass eben die Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Ausnahmefall geschehen soll. Das ist durch das Bundesverwaltungsgericht offenbar nicht immer so gemacht worden oder wird nicht so gehandhabt.
Das Hauptproblem liegt unseres Erachtens nicht so sehr bei der heutigen Lösung, vielmehr geht es darum, wie schnell über die Erteilung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung entschieden wird. Beim Bundesverwaltungsgericht herrscht offenbar die Meinung vor, dass bei einem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung eine umfassende Chancenabwägung vorgenommen werden muss. Das braucht natürlich Zeit, da sind wir uns einig. Aber ob diese umfassende Chancenabwägung vorgenommen werden muss und nötig ist, ist sehr umstritten. Denn das Bundesgericht hat in ähnlich gelagerten Fällen entschieden, zum Beispiel beim Konkordat über öffentliche Beschaffung, dass aufgrund der Aktenlage lediglich eine summarische Prüfung vorzunehmen sei. Dies sollte nach unserer Meinung auch beim Bundesverwaltungsgericht in diesen Fällen möglich sein.
Nach zweimaliger Diskussion in der Kommission für Rechtsfragen sind wir in der SVP-Fraktion zum Schluss gekommen, dass der Gesetzgeber hier nicht einschreiten muss, dass die heutige Lösung ausreicht, um auch im geltenden Recht schnelle Entscheide über die aufschiebende Wirkung fällen zu können.
Ich bitte Sie deshalb, dem Nichteintretensantrag Ihrer Kommission zu folgen.
Der Bundesrat schlägt vor, im Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen zur Beschleunigung des Beschaffungswesens bei öffentlichen Bauten, die im Landesinteresse erstellt werden sollen, auf die aufschiebende Wirkung zu verzichten und diese generell zu entziehen. Das Problem ist folgendes: Wer die aufschiebende Wirkung entzieht, schränkt auch die Möglichkeiten des Rechtsstaates und des Beschwerdeführenden ein, sein Recht zu erlangen. Das ist der Grund, warum die Kommission der Ansicht ist, auf diese Vorlage sei nicht einzutreten. Wenn das so ausgestaltet würde, wären die Folgen in der Tat sehr gravierend. Derjenige Bieter, der unterliegt und sich dann im Rechtsverfahren Gehör verschaffen kann, kann lediglich mit Schadenersatzzahlungen rechnen. Das ist aber nicht unbedingt das, was er will. Auf der anderen Seite besteht innerhalb der Kommission die Ansicht, dass auch das geltende Recht bereits entsprechende Möglichkeiten zur Beschleunigung des Verfahrens offeriere. Deshalb ist auch die SP-Fraktion der Ansicht, auf diese Vorlage sei nicht einzutreten.
Ausgelöst haben diese Teilrevision zum einen mehrere parlamentarische Vorstösse. Zum andern aber war es auch der Bundesrat selber, der nach dem Streit über das Baulos Erstfeld das Beschaffungswesen lieber heute als morgen revidieren wollte. Auch in der Kommission für Rechtsfragen war der Handlungsbedarf zuerst unbestritten. Allerdings gab es schon in der Eintretensdebatte viele offene Fragen und erste Zweifel, ob tatsächlich eine derart weitgehende Reform des Beschaffungswesens nötig sei. Der Bundesrat möchte die aufschiebende Wirkung im Beschaffungsrecht gleich regeln wie im übrigen Verwaltungsrecht, d. h., Beschwerden sollen grundsätzlich eine aufschiebende Wirkung haben, ausser bei Projekten, welche im Interesse des Landes sind und aufgrund der Dringlichkeit keinen Aufschub dulden.
Der Mehrwert dieses Systemwechsels ist bis zum Schluss der Diskussion unklar geblieben. Damals wollte der Gesetzgeber explizit, dass im Beschaffungswesen die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde zusätzlich beantragt werden muss, um damit zu verhindern, dass ein unterlegener und in der Regel frustrierter Mitbewerber einfach einmal eine Beschwerde einreichen kann, um das ganze Verfahren zu
AB 2011 N 1358 / BO 2011 N 1358
Auch das Bundesamt für Justiz ist der Meinung, dass hauptsächlich das Bundesverwaltungsgericht für die langen Verfahren verantwortlich ist. Im Gegensatz zum Bundesgericht werden dort die Chancen in einer umfassenden Abklärung eruiert, und das führt zu diesen langen Verfahren. Das Bundesgericht macht das im summarischen Verfahren. Wenn die Chancen nicht einleuchtend dargelegt werden, kommt es zu einer Interessenabwägung, und für diese Interessenabwägung - und das wäre für die Neat sicher der Fall gewesen -, würde die aufschiebende Wirkung nicht gewährt.
Wir sind deshalb überzeugt, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Praxis an die Praxis des Bundesgerichtes anlehnen wird und dass es deshalb im heutigen Zeitpunkt keine Revision des Beschwerderechts braucht.
Bereits anlässlich der Eintretensdiskussion in der Kommission haben wir jedoch die Frage aufgeworfen, ob es unter dem rechtsstaatlichen Standpunkt zulässig sei, zwei Kategorien für die Geltung der aufschiebenden Wirkung zu schaffen, nämlich eine aufschiebende Wirkung für normale Beschaffungsverfahren und eine für Grossprojekte. Nachdem diese Frage in der Botschaft nicht abgehandelt wurde, haben wir, zusammen mit der einstimmigen Kommission, von der Verwaltung eine diesbezügliche rechtliche Beurteilung verlangt. Die FDP/die Liberalen haben bereits in der Vernehmlassung im Jahr 2008 Bedenken gegen eine generelle Erteilung der aufschiebenden Wirkung ausserhalb von Grossprojekten, also eine Umkehr des Systems, angekündigt.
Der Bericht des Bundesamtes für Justiz vom März 2011 war einigermassen erschütternd. Er ergab, dass das Bundesamt bereits im Rahmen der Ämterkonsultation im Dezember 2009 zum Schluss gekommen war, dass ein zwingender Ausschluss der aufschiebenden Wirkung durch das Gesetz mit dem WTO-Übereinkommen und dem bilateralen Abkommen mit der EU kaum vereinbar sei. Sodann haben wir auch noch erfahren - die Kommissionssprecherin hat bereits darauf hingewiesen - dass die Hauptursache für die unsägliche Verzögerung bei der erwähnten Neat-Vergabe darin bestand, dass der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichtes meinte, über das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erst nach einer umfassenden Prüfung der Erfolgschancen der Beschwerde entscheiden zu können. Diese Haltung widerspricht der bundesgerichtlichen Praxis und hat keine gesetzliche Grundlage. Vielmehr ist die Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung summarisch zu prüfen, und darüber ist innert weniger Wochen zu entscheiden. Das entspricht auch der Praxis des Bundesgerichtes bei Fällen, bei denen das Konkordat über die kantonalen Beschaffungen angewendet wird. Heute besteht auch die Möglichkeit, das Bundesgericht mit einer Aufsichtsbeschwerde anzurufen, wenn das Bundesverwaltungsgericht im öffentlichen Beschaffungswesen die Bestimmungen über die aufschiebende Wirkung nicht korrekt anwendet.
Nicht zuletzt noch ein Tipp an die Praxis: Es wäre ganz bestimmt hilfreich, wenn in die Zeitplanung eines jeden Projekts auch ein mögliches Beschwerdeverfahren eingeplant würde. Es macht den Anschein, dass dies in der Praxis bisher nicht gemacht wurde.
Fazit: Die FDP-Liberale Fraktion stimmt zusammen mit der einstimmigen Kommission für Nichteintreten.
Selbstverständlich liegen bereits wieder Berichte, diesmal aus dem Ständerat, zum selben Problem vor, mit denselben Anliegen. Ich werde mich deshalb inskünftig bei der Beantwortung dieser Vorstösse kurzfassen und auf die bereits zigfach vorliegenden Berichte und die entsprechenden Äusserungen dazu verweisen.
Die Problematik bleibt bestehen. Wir haben im allgemeinen Verwaltungsrecht des Bundes die Regelung, dass Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesbehörden grundsätzlich eine aufschiebende Wirkung haben. Die verfügende Behörde kann einer Beschwerde ausnahmsweise die
AB 2011 N 1359 / BO 2011 N 1359
Im Beschaffungsrecht des Bundes ist es genau umgekehrt. Hier hat die Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung; im Ausnahmefall können die Gerichte einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen. Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen überlässt die Interessenabwägung bei Gesuchen um Gewährung dieser aufschiebenden Wirkung ganz den Gerichten. Das heisst, die Gerichte sind zuständig dafür, welche Interessen zu berücksichtigen sind. Es gibt im Gesetz weder Regeln dafür noch eine Gewichtung. Die Bundesverwaltung hat versucht, solche Regeln aufzustellen und eine Gewichtung vorzunehmen. Der Bundesrat hat diesbezüglich die Einschätzungen des Bundesamtes für Justiz nicht geteilt. Es kommt halt auch mal vor, dass der Bundesrat nicht nur Rechtsauffassungen anschaut; er muss auch eine gesamtheitliche Abwägung des Systems Schweiz vornehmen. Dabei muss er eine Interessenabwägung zwischen der Beschleunigung der Verfahren, einer Entbürokratisierung - ein Begriff, den Sie in diesem Saal sehr oft verwenden - und zumutbaren Eingriffen in das Rechtssystem vornehmen.
Es ist das Recht des Parlamentes, immer wieder Fragen aufzuwerfen, darauf zurückzukommen, und Sie dürfen auch Ihre Meinung ändern. Ich habe in der Kommission gesagt, dass ich damit keine Mühe habe. Ich habe aber Mühe, wenn das alle paar Monate passiert und wenn sehr viele Mitarbeiter der Bundesverwaltung ihre Weihnachtsferien opfern, um Ihnen diese Berichte rechtzeitig zu erstellen. Das ist zum Teil ein bisschen frustrierend - hüst und hott. Da bitte ich Sie einfach zu berücksichtigen, bei aller Legitimation und Ihrer Freiheit, dass die Diskussion eines Themas irgendwo auch einmal beendet sein muss oder dann - im andern Fall - gewichtige Neuerungen vorliegen müssen.
In diesem Sinne respektiere ich den Nichteintretensentscheid Ihrer Kommission, mit allen Konsequenzen, die sich daraus ergeben. Ich danke Ihnen dafür, dass Sie das Beschaffungswesen so, wie es ist, gut finden.
In dem Sinn danke ich Ihnen, Frau Bundesrätin, dass Sie mit unserem Entscheid leben können. Ich habe auch persönlich eine Lehre daraus gezogen: Nicht jedes Problem, das aktuell auf den Tisch kommt, sollte nachher gleich Anlass zu einer Gesetzesrevision sein. Hier haben wir nun wieder ein Beispiel dafür. Wir können das Problem jetzt in Minne auflösen, indem wir auf die Vorlage nicht eintreten.
Angenommen - Adopté
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