Nationalrat - Sommersession 2012 - Fünfzehnte Sitzung - 14.06.12-08h00
Conseil national - Session d'été 2012 - Quinzième séance - 14.06.12-08h00
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über die Börsen
und den Effektenhandel.
Änderung
et le commerce
des valeurs mobilières.
Modification
Ihre Kommission für Rechtsfragen führte am 29. März 2012 Anhörungen durch und beschloss am gleichen Tag ohne Gegenantrag Eintreten auf die Vorlage. Nach der Detailberatung wurde die Vorlage in der Gesamtabstimmung mit 19 zu 4 Stimmen gutgeheissen. Mit dieser Vorlage kann, gestützt auf Artikel 126 des Parlamentsgesetzes, auch die Petition Sandro Bassola, "Änderung der Insider-Strafgesetzgebung (Art. 161 StGB)", abgeschrieben werden.
Unser Rat behandelt das Geschäft als Zweitrat. Der Kommissionssprecher im Erstrat führte in der Wintersession 2011 im Plenum aus, die ständerätliche Kommission für Rechtsfragen habe zur Vorlage keine allzu grosse Debatte geführt, sie sei von der Notwendigkeit dieser Gesetzesänderung weitestgehend überzeugt gewesen. Die ständerätliche Kommission beantragte ihrem Rat Eintreten und Annahme der Vorlage ohne Änderungen gegenüber der Botschaft des Bundesrates. Erst im Ständeratsplenum wurden zwei Einzelanträge eingereicht, und zwar zum Thema Verwertbarkeit von Informationen aus dem Aufsichtsverfahren im Strafverfahren und zum Thema Kontrollprämie. Beide Antragsteller adressierten den Zweitrat mit der Bitte, sich den entsprechenden Fragen vertieft zu widmen. Dies hat die nationalrätliche Kommission für Rechtsfragen getan.
Ich werde mich im Rahmen der Eintretensdebatte hauptsächlich der ersten Frage widmen, im Wissen darum, dass Ihnen die Frau Bundespräsidentin und der französischsprachige Berichterstatter die übrigen Vorzüge der Vorlage erörtern werden.
Im Auftrag der Kommission erstatte ich dazu wie folgt Bericht: Worum geht es? Ständerat Germann stellte anlässlich der Wintersession 2011 Anträge zur Änderung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) sowie des Bundesgesetzes über die Finanzmarktaufsicht (Finmag), welche der Ständerat jedoch ablehnte. Der Antragsteller wollte eine Trennung von Aufsichts- und Strafverfahren erreichen: Damit das im Strafverfahren geltende Recht der beschuldigten Person, sich nicht selber belasten zu müssen, nicht unterlaufen werde, müsse die im Aufsichtsverfahren geltende Mitwirkungspflicht dann entfallen, wenn in gleicher Sache ein Strafverfahren durchgeführt werde. Zudem müsse die Finma die Herausgabe von Akten an die Strafverfolgungsbehörden verweigern können, falls die Akten zu einer Selbstbelastung einer im Aufsichtsverfahren mitwirkungspflichtigen Person führen würden. (AB 2011 S 1229f.)
Im Strafverfahren trifft die beschuldigte Person hingegen keine Pflicht, durch aktives Verhalten die Untersuchung zu fördern und so zu ihrer eigenen Überführung beizutragen. Diese Garantie ist ausdrücklich in Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe g des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte enthalten; es handelt sich um den sogenannten Uno-Pakt II (SR 0.103.2). Das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, wird ferner aus Artikel 6 Ziffer 1 EMRK abgeleitet und ist neu ausdrücklich in Artikel 113 Absatz 1 der Strafprozessordnung verankert. Aus dem Schweigen des Angeklagten darf im Strafverfahren nicht auf dessen Schuld geschlossen werden; ich verweise auf den Bundesgerichtsentscheid 131 IV 36, Erwägung 3.1.
Gibt die Verletzung von Aufsichtsrecht Anlass zur Führung eines Aufsichtsverfahrens und eines Strafverfahrens, stellt sich die Frage, ob Informationen, die im Rahmen des Aufsichtsverfahrens erhoben wurden, strafrechtlich verwertet werden dürfen. Diese Frage stellt sich indes nicht nur im Bereich des Finanzmarktrechts, sondern in allen Rechtsgebieten, in denen in einem Verwaltungsverfahren Informationen erhoben werden, welche potenziell in einem Strafverfahren als Beweise dienen können.
Verwertet werden dürfen hingegen sämtliche Informationen, welche im Aufsichtsverfahren von Dritten erlangt wurden, sowie Informationen, die zwar die beschuldigte Person eingereicht hat, welche jedoch bereits bestanden. Denn bei
AB 2012 N 1135 / BO 2012 N 1135
Das Beweisverwertungsverbot gilt, wie das Bundesgericht erst kürzlich bestätigt hat und auch in der Lehre anerkannt ist, unabhängig von einer ausdrücklichen rechtlichen Verankerung. Eine gesetzliche Einschränkung der Aussage- und Mitwirkungspflicht im Aufsichtsverfahren hätte zur Folge, dass die Durchsetzung des Aufsichtsrechts weitgehend verunmöglicht würde, weil die Finma im Gegensatz zu den Strafbehörden keine Zwangsmassnahmen einsetzen kann. Sie würde dazu führen, dass derjenige, der sich potenziell strafbar gemacht hat, im Aufsichtsverfahren nicht mitwirken müsste, während derjenige, der sich nicht strafbar gemacht hat, zur Mitwirkung verpflichtet wäre.
Gegen die geforderte Einschränkung der Pflicht der Finma, Akten an die Strafverfolgungsbehörden herauszugeben, spricht, dass es das geltende Recht, wie bereits erwähnt, dem Beschuldigten erlaubt, sich nicht selber zu belasten. Inwieweit die im Aufsichtsverfahren gewonnenen Erkenntnisse im Strafverfahren verwertbar sind, ist im Übrigen eine strafprozessuale Frage und kann nicht einer Verwaltungsbehörde übertragen werden.
Der Bericht kommt zum Schluss, dass eine spezifische positivrechtliche Verankerung des geltenden Verwertungsverbots nicht notwendig ist. Sie besteht auch in anderen Rechtsgebieten nicht, ausser in einzelnen Bereichen des Steuerrechts, und wäre einer flexiblen Anpassung des Verwertungsverbots an eine allfällige Änderung der Rechtsprechung hinderlich.
Auch eine Kodifizierung des ohnehin geltenden Verwertungsverbots, welche sich auf den Bereich des Finanzmarktrechts beschränkt, lehnte die Kommission ausdrücklich ab. Andernfalls käme ihm eine ungewollte und nichtangestrebte Bedeutung zu. Wenn schon, müsste eine Kodifizierung aus Gründen der Rechtssicherheit - und um eine Rechtszersplitterung zu vermeiden - als einheitliche Regel für sämtliche Rechtsgebiete verankert werden. Dies würde jedoch den Rahmen der vorliegenden Gesetzesrevision sprengen und erübrigt sich, weil das Beweisverwertungsverbot, wie bereits gesagt, in Lehre und Rechtsprechung auch ohne ausdrückliche rechtliche Verankerung anerkannt wird.
So viel zu diesem Spezialthema aus dem Erstrat. Die Kommission ist, wie gesagt, einstimmig eingetreten.
Le projet a été transmis au Conseil des Etats qui l'a accepté sans modification le 20 décembre 2011. Puis, il a été soumis à la Commission des affaires juridiques de votre conseil qui a commencé, le 29 mars 2012, par procéder à des auditions d'experts avant le débat d'entrée en matière. Elle a aussi mandaté l'administration pour deux rapports, dont je vais vous parler avant la discussion par article, qui s'est tenue le 26 avril 2012.
Votre commission vous recommande d'entrer en matière.
Un certain nombre de lacunes a été constaté dans le droit suisse, lacunes si l'on prend pour référence les droits étrangers, en particulier européens, notamment dans le fait que, sur le plan du droit pénal, les éléments constitutifs du délit d'initié restent assez flous, et qu'il s'agit d'un délit propre, à savoir que seules certaines personnes peuvent le commettre, et non l'ensemble des intervenants sur les marchés. Par ailleurs, tout comme la manipulation de cours, le délit d'initié est en droit suisse un délit. Par conséquent, ce n'est pas un crime et, dès lors que ce n'est pas un crime, ce ne peut pas être une infraction préalable au blanchiment, ce qui pose problème au regard des recommandations du GAFI, le Groupe d'action financière sur la lutte contre le blanchiment de capitaux.
Sous l'angle de la surveillance, la Suisse interdit le délit d'initié et de manipulation du marché, mais soumet seulement les assujettis à la FINMA aux décisions de celle-ci.
S'agissant de la publicité des participations et des déclarations, tout le monde y est assujetti, mais la FINMA ne peut agir que contre ses assujettis. Enfin, les tribunaux civils sont compétents pour ordonner des interdictions ou des suspensions du droit de vote - chose qui ne survient pratiquement jamais - en raison de cette compétence civile qu'il s'agira de transférer à la FINMA.
Et puis il y a la problématique, sur laquelle nous reviendrons dans la discussion par article, qu'est la prime de contrôle, c'est-à-dire l'obligation faite à l'acquéreur de nouvelles parts dans une entreprise - qui lui font passer le seuil des 33,3 pour cent, ce qui donc le rend apte à prendre le contrôle de l'entreprise - d'offrir aux autres actionnaires, généralement de petits actionnaires, le rachat de leurs parts à un prix qui peut se situer au-dessus du cours de la Bourse. C'est ce qu'on appelle la prime de contrôle. Cette inégalité de traitement entre les nouveaux et les anciens actionnaires est perçue par certains comme défavorable à l'attractivité de la place financière suisse. On en reparlera dans la discussion par article puisque cette question a fait débat et que ce n'est qu'à une très courte majorité que la commission vous recommande de maintenir, contrairement au Conseil fédéral et à la minorité, cette prime de contrôle.
Deux questions déjà débattues au Conseil des Etats ont fait l'objet d'une demande de mandat exigeant des rapports détaillés de la part de l'administration. L'une se rapporte à la distinction et aux différences procédurales qui existent en matière de surveillance et de procédure pénale plaçant le justiciable dans une situation difficile. En droit pénal, vous avez la possibilité de vous taire et il n'y a aucune obligation de vous auto-incriminer, votre silence ne peut pas être retenu à charge contre vous. Dans le même temps, une personne faisant l'objet d'une procédure en droit de la surveillance par la FINMA a au contraire l'obligation de collaborer. Si elle ne collabore pas, elle s'expose à une amende et son silence pèse lourdement au moment de l'évaluation des preuves. Il s'agit donc de se poser la question de la sécurité de la procédure lorsqu'on peut faire l'objet de ces deux procédures et de se demander si la FINMA doit être restreinte dans son obligation de transférer à l'autorité pénale les informations qu'elle aura obtenues sous la contrainte.
Un rapport du 11 avril 2012 très détaillé aborde toutes ces questions et conclut, c'est l'avis de l'administration, que la loi sur les bourses n'est pas le lieu d'une codification des questions procédurales: elles devraient l'être dans le cadre des règles de procédure. Par ailleurs, il ne faut pas restreindre le pouvoir d'investigation de la FINMA, ni ses obligations de
AB 2012 N 1136 / BO 2012 N 1136
L'administration conclut que les devises, les matières premières, les métaux précieux ne sont pas des valeurs mobilières et qu'ils n'ont donc pas leur place dans la loi sur les bourses. Par ailleurs, le bien juridiquement protégé par la loi sur les bourses, c'est la confiance des investisseurs dans les marchés financiers. Or, celle-ci n'est pas atteinte dans la même mesure s'agissant de devises ou de matières premières. Il se justifiait peut-être d'envisager une interdiction générale d'abus de confiance, mais la révision de la loi sur les bourses n'en est pas le lieu.
Au final, par 19 voix contre 5, l'entrée en matière a été décidée. Il n'y a que peu de modifications proposées. La commission a repris l'essentiel du projet du Conseil fédéral, à l'exception de la question de la prime de contrôle, qui fera l'objet d'un débat dans le cadre de la discussion par article. Il y a quelques minorités sur d'autres points que nous examinerons tout à l'heure.
La majorité de la commission vous recommande donc l'entrée en matière sur ce projet.
Der schweizerische Gesetzgeber bekämpft selbstverständlich bereits heute marktmissbräuchliche Verhaltensweisen: einerseits auf der Ebene des Strafrechts, sprich Insiderhandel und Kursmanipulation, und anderseits auf der Ebene des Aufsichtsrechts. Was Letzteres betrifft, finden sich die entsprechenden Bestimmungen im Börsengesetz sowie in den Rundschreiben der Finma. Und besonders marktschädigende Verhaltensweisen sind sowohl strafrechtlich als auch aufsichtsrechtlich verboten.
Was die aufsichtsrechtliche Ebene betrifft, so werden der Insiderhandel und die Marktmanipulation neu für sämtliche Marktteilnehmenden verboten. Das Verbot der Marktmanipulation umfasst dabei neben Scheingeschäften auch sämtliche echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter. Zur Durchsetzung dieser Verbote und der Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen werden der Finma erweiterte Handlungsinstrumente zur Verfügung gestellt. Ebenfalls soll der Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen und über öffentliche Kaufangebote auf Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz im Ausland, deren Beteiligungspapiere ganz oder teilweise in der Schweiz hauptkotiert sind, ausgedehnt werden. Und schliesslich sieht der Entwurf vor, dass im Bereich der Verfahrensvorschriften die Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie abgeschafft werden soll.
Die CVP/EVP-Fraktion begrüsst die Änderung des Börsengesetzes und ist für Eintreten. Unsere Fraktion ist der Meinung, dass mit dieser Vorlage Normen geschaffen werden, die einerseits marktmissbräuchliches Verhalten effizient bekämpfen und die anderseits den Schutz der Marktteilnehmenden verbessern. Beides dient der Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des wichtigen Finanz- und Börsenplatzes Schweiz.
Die Grünliberalen stehen zum Finanzplatz, sie stehen zum Börsen- und Effektenhandel, und sie stehen auch hinter dieser Revision und somit hinter dem Resultat, das die Kommission erarbeitet hat. Wir unterstützen mit einer Ausnahme überall die Mehrheiten. Bei den Kontrollprämien bitte ich Sie, dem Antrag der Minderheit zuzustimmen, weil er der Fairness im Bereich der Kleinanleger viel besser Rechnung trägt, als dies in der Vorlage sonst der Fall wäre.
Im Bereich des Strafrechtlichen ist es uns wichtig, dass wir die Straftatbestände so gestalten, dass sie beweisbar sind, damit ein Staatsanwalt oder die Finma, der oder die von einer anrüchigen Sache erfährt, dann auch tatsächlich beweisen kann, dass dort etwas gelaufen ist, das diesem Gesetz wirklich widerspricht - zum Beispiel, dass Insiderhandel stattgefunden hat. Wir lehnen darum eine Ausweitung auf Drittpersonen ab, die nur die Überbringer der schlechten Botschaft und nicht die Urheber sind.
Wir bitten Sie ebenfalls, einzutreten und unserer Linie zu folgen.
Dass der verpönte Straftatbestand sowohl des Insiderhandels wie auch der Kursmanipulation vom StGB neu ins Börsengesetz überführt wird, erklärt sich aus dem geschützten Rechtsgut der Lauterkeit des Handels an der Börse. Sie legt dies nahe. Auf der anderen Seite macht es diese Überführung ins Börsengesetz natürlich schwierig, neue Straftatbestände zu erfassen. Wir denken insbesondere an den
AB 2012 N 1137 / BO 2012 N 1137
Mit der Revision des Börsengesetzes wird auch die Strafandrohung erheblich verschärft. Auch das begrüssen wir, wie auch die Vereinheitlichung der Strafverfolgung mit der Verlagerung der Strafverfolgung von den Kantonen zum Bund, zur Bundesanwaltschaft. Das ermöglicht die Entwicklung einer einheitlichen Praxis und sichert den Strafverfolgungsbehörden das nötige Fachwissen.
Zum Verwertungsverbot hat sich Frau Huber ausführlich geäussert und auch das festgehalten, was wir im Rahmen der Kommissionsberatungen als rechtlich massgebliche Unterlagen erhalten haben; das muss für die weiteren Beratungen genügen.
Wir begrüssen es weiter auch, dass der Bundesrat die Sanktionen und die aufsichtsrechtlichen Instrumente bei Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen verschärft. Das ist durchaus auch im Sinne unseres Rates. Ich darf Sie daran erinnern, dass wir die Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen verschärft haben - ich glaube, das war 2007. Der Anstoss dazu kam von der WAK, und zwar besteht neu eine Meldepflicht bereits bei einer Beteiligung ab 3 Prozent. Wir wollen nicht, dass diese Bestimmung jetzt wieder aufgeweicht wird, wie es ein Minderheitsantrag Schwander verlangt.
Wir begrüssen es auch, dass der Bundesrat mit seinem Vorschlag die Gleichbehandlung der Aktionäre sicherstellen will. Es geht hier um die sogenannte Kontrollprämie. Der Bundesrat sieht mit seinem Vorschlag, den wir sehr unterstützen, vor, dass alle Aktionäre und Aktionärinnen bei Übernahmeverfahren gleich behandelt werden, dass Mehrheitsaktionäre also keine sogenannte Kontrollprämie zulasten der übrigen Aktionärinnen und Aktionäre kassieren können.
Aus Sicht der SP ist es auch wichtig, die aktuellen Ereignisse rund um den ehemaligen Nationalbankpräsidenten, nämlich die Frage der Ausweitung der Strafbarkeit bei den Insiderdelikten, zu debattieren. Wir sind der Meinung, dass es nötig ist, die Insidertatbestände auf andere Geschäfte auszudehnen. Wir denken an Insidergeschäfte im Zusammenhang mit Devisen, Rohstoffen und Edelmetallen. Wir schlagen Ihnen deshalb vor, dass im Rahmen der Revision auch das StGB entsprechend geändert wird - diese Tatbestände können wir ja nicht im Börsengesetz verankern. Und wir bitten Sie, mit einer Revision des Strafgesetzbuches Insidertatbestände im Bereich des Devisenhandels, des Edelmetallhandels und des Rohstoffhandels ebenfalls strafrechtlich zu sanktionieren.
Il y a eu en 2002 la motion 02.3246 de notre ex-collègue Peter Jossen-Zinsstag, qui a permis un premier renforcement de la norme pénale.
Il y a eu aussi en 2006 l'initiative parlementaire Leutenegger Oberholzer 06.470, qui visait le même renforcement que celui qui nous est présenté aujourd'hui et qui a pu être retirée, car le projet du Conseil fédéral, que la commission vous propose de soutenir, en remplissait en grande partie les objectifs.
Mieux réprimer le délit d'initié et la manipulation de cours, c'est garantir le bon fonctionnement des marchés. Certes, le marché n'est pas exempt de défauts, il est même en échec dans de nombreux domaines, qui doivent donc lui être soustraits, mais il y a des domaines dans lesquels le marché est nécessaire et, lorsque c'est le cas, il doit fonctionner parfaitement, en tout cas s'approcher le plus possible d'un fonctionnement parfait.
Qui veut que le marché fonctionne doit s'assurer que tous les participants disposent des mêmes chances d'y accéder, des mêmes règles et des mêmes informations. Celui qui détient une information d'initié et s'en sert fausse le marché et ruine la confiance des investisseurs. Pour cette raison, les délits d'initiés et la manipulation de cours doivent être efficacement réprimés.
Mieux réprimer le délit d'initié et la manipulation de cours, c'est aussi empêcher l'enrichissement illégitime. Dans bien des cas, utiliser une information d'initié permet de s'enrichir, non pas parce que l'on a été clairvoyant, non pas parce que l'on a été compétent, non pas parce que l'on a été plus rapide à la décision, non pas parce que l'on a eu de la chance - car la chance peut malheureusement jouer un rôle sur les marchés financiers -, mais parce que l'on disposait d'une information qui manquait aux autres participants. Parce que l'on bénéficiait d'un avantage indu. L'accès aux marchés, c'est la libre concurrence, et le délit d'initié, c'est de la concurrence déloyale. Pour cette raison aussi, les délits d'initiés et la manipulation de cours doivent être combattus efficacement.
Or, le droit actuel comporte de nombreuses lacunes. En comparaison internationale, les éléments constitutifs de ces délits sont trop imprécis et à la fois trop restrictifs pour être efficacement combattus. Il est trop facile de commettre impunément ce qui est clairement un délit d'initié et réprimé comme tel dans d'autres pays. Cela nuit à l'intégrité du marché, cela ruine la confiance des investisseurs et, au final, dessert la compétitivité de la place financière suisse.
Le projet du Conseil fédéral tel qu'approuvé par le Conseil des Etats et la commission comble bon nombre de ces lacunes. Il rend les sanctions plus faciles à appliquer, rend tout initié, qu'il soit primaire ou secondaire, passible de sanctions et, surtout, il les renforce.
Il permet aussi de confirmer certains de nos engagements internationaux en matière de lutte contre le blanchiment et la corruption. Désormais, les délits dont nous parlons aujourd'hui seront qualifiés de crime, ce qui permettra de ratifier la Convention du Conseil de l'Europe de 2005 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme. Le projet permet enfin de satisfaire aux recommandations du GAFI.
Cela dit, il faudra que les autorités de poursuite pénale de la Confédération, qui seront désormais en charge de la répression des délits d'initiés, disposent de suffisamment de moyens pour remplir ces tâches supplémentaires. Le groupe socialiste y sera attentif.
Le groupe socialiste entrera donc en matière et soutiendra l'essentiel du projet. Il proposera cependant d'en corriger quelques lacunes par des propositions de minorité sur lesquelles nous aurons l'occasion de revenir. Il s'agira
AB 2012 N 1138 / BO 2012 N 1138
Umstritten ist in der Vorlage Artikel 32 Absatz 4, die Kontrollprämie. Aus Sicht der BDP-Fraktion sollen alle Aktionäre gleich behandelt werden. Eine Übernahmeprämie verstösst aus Sicht unserer Fraktion gegen das Prinzip der Gleichbehandlung aller Aktionäre. Die heutige Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie führt dazu, dass Publikumsaktionäre einen unbefriedigenden tieferen Preis erhalten, was dem Sinn und Zweck der Angebotspflicht zuwiderläuft. Die Preisverhandlungen sind intransparent und setzen den Marktmechanismus teilweise ausser Kraft. Unsere Nachbarländer wie auch eine Vielzahl anderer Finanzplätze sehen auch keine Kontrollprämie vor. Diese Divergenz stösst bei internationalen Investoren auf Unverständnis, was sich negativ auf den Finanzplatz Schweiz auswirkt und den Zufluss an Liquidität bremst.
Die BDP-Fraktion lehnt aus diesen Gründen die Beibehaltung der Kontrollprämie ab und stimmt bei Artikel 32 Absatz 4 mit der Minderheit.
Bei Artikel 43, "Verletzung des Berufsgeheimnisses", gilt es, eine Lücke in der Strafbarkeit zu schliessen. Personen, die in Kenntnis der widerrechtlichen Herkunft in den Besitz von geschützten Unterlagen kommen und diese weiterleiten oder zum eigenen Vorteil verwenden, müssen auch erfasst werden. Die BDP-Fraktion stimmt daher den Minderheitsanträgen Vogler zu; diese betreffen auch Artikel 148 KAG auf Seite 23 und Artikel 47 BankG auf Seite 25 der Fahne.
Die Anträge der Minderheiten zu Artikel 40 BEHG auf Seite 13 und zu Artikel 161 StGB auf Seite 20 der Fahne lehnt die BDP-Fraktion ab.
Aber auch die Marktteilnehmer selber werden verunsichert, wenn andere Marktmissbrauch betreiben, wenn sie Regelungen umgehen oder Schlupflöcher benützen. Es liegt also auch im Interesse eines funktionierenden Kapitalmarkts, wenn klare Regelungen bestehen und diese dann auch wirksam durchgesetzt werden können und durchgesetzt werden. Die Grünen unterstützen daher die Stossrichtung dieser Vorlage, da damit Marktmissbräuche wirksam bekämpft werden können.
Die parallele Anwendung von Aufsichtsrecht und Strafrecht ist oft nicht klar zu durchblicken, und sie hat auch in der Kommission teilweise zu Verwirrung geführt. Namentlich die administrativen Aufsichtsinstrumente und Verbote werden aber mit dieser Vorlage gestärkt; das begrüssen wir.
Wir wollen klar, dass auch missbräuchliches Verhalten geahndet wird, wenn es nicht unbedingt gewinnorientiert ist. Über die in der Botschaft genannten aufsichtsrechtlichen Tatbestände hinaus sollen daher noch weitere Verhaltensweisen geahndet werden. Die Bundespräsidentin hat mir versprochen, sie werde das hier in ihrem Votum noch ausführen. Auch im strafrechtlichen Bereich soll es nicht unbedingt nötig sein, einen direkten Gewinn oder eine Gewinnorientierung des strafrechtlich ahndbaren Verhaltens zu verlangen. Missbräuchliches Verhalten sollte aus unserer Sicht bereits zur Strafbarkeit reichen. In diesem Bereich besteht der Antrag einer Minderheit Vischer. Wir bitten Sie, diese Minderheit dann auch zu unterstützen.
Im Übrigen gibt es natürlich immer auch die Möglichkeit, auf die Aktualität zu reagieren. Ich halte nichts von solch spontaner Gesetzgebung aus dem Bauch heraus. Wir sollten hier im Börsengesetz weder eine Lex Hildebrand noch eine Lex Blocher einbauen. Wir werden die entsprechenden Anträge ablehnen.
Wir bitten Sie, auf das Geschäft einzutreten und dann den Antrag der Minderheit Vischer zu unterstützen.
Wir haben heute im Strafrecht "Mängel", das heisst nichtgenügende Regelungen des Straftatbestandes des Insiderhandels. Er ist heute in Artikel 161 StGB unpräzise geregelt und im Vergleich mit der EU zu eng gefasst. Die Umsetzung der Gafi-Empfehlungen erfordert eine Ausgestaltung der Straftatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation als Verbrechen. Heute sind diese Tatbestände bei uns als Vergehen formuliert und statuiert. Der geltende Artikel 41 des Börsengesetzes sieht bei vorsätzlicher Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen keine Höchstbusse vor. Das ist rechtsstaatlich nicht unproblematisch. Im Extremfall könnten Bussen in Milliardenhöhe ausgesprochen werden, was dem Unrechtsgehalt der Tat ja nicht entsprechen würde und eben auch fragwürdig ist. Die Durchsetzbarkeit der Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebotes ist ungenügend. Es fehlen strafrechtliche Sanktionsmöglichkeiten. So weit der strafrechtliche Teil.
AB 2012 N 1139 / BO 2012 N 1139
Der Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen und über öffentliche Kaufangebote ist zu eng gefasst. Sie gelten heute nur für Beteiligungen an schweizerischen Gesellschaften und nicht auch für Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften. Das beeinträchtigt den Schutz der Marktteilnehmer. Die Durchsetzbarkeit der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen ist unzureichend. Die Pflicht gilt zwar für sämtliche Marktteilnehmer. Die Finma kann jedoch nur gegenüber ihren Beaufsichtigten aufsichtsrechtliche Massnahmen ergreifen.
Weiter vermag die im geltenden Recht vorgesehene Zuständigkeit des Zivilgerichtes für die Stimmrechtssuspendierung nicht zu überzeugen. Eine vorsorgliche Stimmrechtssuspendierung wird so gut wie nie ausgesprochen, und eine definitive Stimmrechtssuspendierung ist unverhältnismässig. Problematisch ist im Übrigen, dass die Stimmrechtssuspendierung durch den Zukauf von Beteiligungen umgangen werden kann.
Im Bereich des Übernahmewesens schliesslich ist vor allem die Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie problematisch. Darauf werden wir in der Detailberatung noch zu sprechen kommen.
Was sind die Grundzüge und auch die Vorteile der Vorlage im Bereich des Strafrechts? Wir haben im Bereich der Börsendelikte und des Marktmissbrauchs eine Expertenkommission eingesetzt, die ihren Bericht im Jahr 2009 abgeliefert hat. Gestützt auf diesen Bericht und auch auf die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens schlägt Ihnen der Bundesrat mit dieser Vorlage verschiedene Massnahmen vor, mit denen die bestehenden Mängel beseitigt werden sollen.
Im Weiteren werden als Verbrechen ausgestaltete, qualifizierte Tatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation geschaffen. Das sind Delikte, die als Vortaten zur Geldwäscherei qualifiziert sind. Die Regelung der Straftatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation bezweckt die Gleichbehandlung der Anleger am Börsenmarkt und die Funktionsfähigkeit der Börse. Die beiden Straftatbestände werden aus dem Strafgesetzbuch herausgelöst und neu im Börsengesetz geregelt, wo sie auch hingehören. Die Zuständigkeit für die strafrechtliche Verfolgung und Beurteilung des Insiderhandels und der Kursmanipulation - das wurde bereits gesagt - wird von den kantonalen Behörden an die Bundesanwaltschaft und an das Bundesstrafgericht übertragen. Damit kann man das Know-how konzentrieren und auch eine einheitliche Rechtsanwendung in diesem nicht einfachen Gebiet garantieren. Die Höchstbusse bei vorsätzlicher Verletzung der Pflicht zur Offenlegung wird geregelt und neu bei 10 Millionen Franken festgelegt. Die Nichtbefolgung einer rechtskräftig festgestellten Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebots wird neu strafrechtlich sanktioniert.
Ich komme noch zu den Grundzügen der Vorlage mit Bezug auf die Aufsicht; das eine ist die strafrechtliche, das andere die aufsichtsrechtliche Regelung. Mit Bezug auf das Aufsichtsrecht werden Insiderhandel und Marktmanipulation für sämtliche Marktteilnehmer verboten. Die Durchsetzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen - also der Meldepflicht für qualifizierte Beteiligungen - wird ausgebaut und verbessert.
Der Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen und über öffentliche Kaufangebote wird ausgedehnt, und im Bereich des Übernahmewesens wird die Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie abgeschafft. Das ist zumindest im Moment der Stand der Dinge. Nach Ihrer Diskussion werden wir sehen, wo wir hier stehen.
Ich komme zum Fazit: Mit der Vorlage werden Normen geschaffen, die marktmissbräuchliches Verhalten effizient sanktionieren und internationalen Regelungen Rechnung tragen. Damit wird der Schutz der Marktteilnehmer verbessert und gleichzeitig die internationale Wettbewerbsfähigkeit des Schweizer Finanz- und Börsenplatzes gestärkt. Zudem wird sich die Vorlage - davon sind wir überzeugt - positiv auf die schweizerische Volkswirtschaft auswirken.
Ich möchte Sie bitten, auf die Vorlage einzutreten.
L'entrée en matière est décidée sans opposition
Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel
Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières
Detailberatung - Discussion par article
Titel und Ingress, Ziff. I Einleitung, Ingress, Art. 2 Bst. f
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Titre et préambule, ch. I introduction, préambule, art. 2 let. f
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Angenommen - Adopté
Art. 20
Antrag der Mehrheit
Abs. 1, 4bis
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Antrag der Minderheit
(Schwander, Egloff, Freysinger, Reimann Lukas, Rickli Natalie, Stamm)
Abs. 1
... Grenzwert von 5, 10, 15, 20, 25, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent ...
AB 2012 N 1140 / BO 2012 N 1140
Art. 20
Proposition de la majorité
Al. 1, 4bis
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Proposition de la minorité
(Schwander, Egloff, Freysinger, Reimann Lukas, Rickli Natalie, Stamm)
Al. 1
... les seuils de 5, 10, 15, 20, 25, 33 1/3, 50 ou 66 2/3 pour cent des droits ...
Mit unserem Minderheitsantrag stellen wir die erste Grenze, die 3-Prozent-Hürde, infrage und wollen diese streichen. Warum? Die 3-Prozent-Hürde führt in der Praxis oft dazu, dass Anleger, insbesondere auch Pensionskassen und institutionelle Anleger, keine Aktien mehr von mittelgrossen kotierten Unternehmen kaufen, weil diese 3-Prozent-Grenze bei kleinen und mittleren Unternehmen eben sehr schnell erreicht wird. Wir haben die Schwelle von 3 Prozent zwar per 1. Dezember 2007 eingeführt, mit dem Ziel, die Transparenz und den Schutz der Anlegerinnen und Anleger zu verbessern. Da wir nun in der Zwischenzeit aber festgestellt haben, dass diese Schwelle die Anleger an Investitionen in mittelgrosse kotierte Unternehmen hindert, sollten wir jetzt den Mut haben, diese Schwelle wieder zu streichen. Mit dieser Begrenzung bzw. Schwelle schaden wir der Finanzierung der kleinen und mittelgrossen Unternehmen.
Ich bitte Sie daher, dem Antrag der Minderheit zuzustimmen.
Ich bitte Sie dringend, den Minderheitsantrag Schwander abzulehnen.
Diese Schwelle von 3 Prozent ist auch im internationalen Vergleich nichts Ungewöhnliches. Zwar sieht die EU vor - aber an die Vorschriften der EU wollen wir uns ja nicht immer halten -, dass eine Schwelle von 5 Prozent tolerierbar ist. Es gibt aber auch in der EU Länder, die die 3-Prozent-Schwelle haben, beispielsweise Grossbritannien und Deutschland. Italien hat sogar eine 2-Prozent-Schwelle. Von daher sind wir mit unserer 3-Prozent-Schwelle nicht allein. Abgesehen davon, ist das nicht das Argument. Das Argument ist vielmehr, dass es wichtig ist, auch bei Übernahmesituationen gewappnet zu sein und die Anlegerinnen und Anleger zu schützen.
Ich bitte Sie, mit der Mehrheit zu stimmen.
Die eigentliche Innovation in Artikel 20 Absatz 1 ist, dass die Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen neu auch für Beteiligungen an Gesellschaften mit statutarischem Sitz im Ausland gelten, sofern sie ganz oder teilweise in der Schweiz hauptkotiert sind. Die Schwellenwerte hingegen entsprechen geltendem Recht, inklusive des Schwellenwerts von 3 Prozent, welchen die Minderheit streichen will.
Wir haben es von der Frau Bundespräsidentin gehört: Diese Meldeschwelle von 3 Prozent wurde per 1. Dezember 2007 - es ist also noch nicht so lange her - mit dem Ziel eingeführt, die Transparenz und das Vorwarnsystem bei öffentlichen Übernahmen und damit letztlich den Schutz der Anleger zu verbessern. Auch aus Sicht der Kommissionsmehrheit sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Meldeschwelle schon wieder abgeschafft werden sollte. Sie ist im Gegenteil eben gerade deshalb gerechtfertigt, weil bei Gesellschaften mit breitem Aktionariat schon verhältnismässig kleine Beteiligungen einen bedeutenden Einfluss vermitteln können. Im internationalen Vergleich ist eine Erstmeldeschwelle von 3 Prozent nicht ungewöhnlich; eine solche gilt sowohl in Grossbritannien als auch in Deutschland, und Italien hat sogar eine Meldepflicht bei 2 Prozent.
Der Entscheid für die Mehrheitsfassung fiel in der Kommission mit 18 zu 7 Stimmen. Ich ersuche Sie, die Mehrheit auch hier zu unterstützen.
(namentlich - nominatif; Beilage - Annexe 11.050/7668)
Für den Antrag der Mehrheit ... 132 Stimmen
Für den Antrag der Minderheit ... 45 Stimmen
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Art. 22 al. 1, 1bis; 23 al. 5
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Angenommen - Adopté
Art. 32
Antrag der Mehrheit
Abs. 4
Unverändert
Abs. 7
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
AB 2012 N 1141 / BO 2012 N 1141
Antrag der Minderheit
(Leutenegger Oberholzer, Amherd, Flach, Hardegger, Jositsch, Kiener Nellen, Lehmann, Schwaab, Sommaruga Carlo, Vischer Daniel, Vogler)
Abs. 4
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Art. 32
Proposition de la majorité
Al. 4
Inchangé
Al. 7
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Proposition de la minorité
(Leutenegger Oberholzer, Amherd, Flach, Hardegger, Jositsch, Kiener Nellen, Lehmann, Schwaab, Sommaruga Carlo, Vischer Daniel, Vogler)
Al. 4
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Die Artikel 22ff. des Börsengesetzes stellen den Kern des schweizerischen Übernahmerechtes dar. Im Börsenrecht gilt das für den Minderheitenschutz zentrale Prinzip der Gleichbehandlung aller Marktteilnehmerinnen und Marktteilnehmer. Die Angebotsverpflichtung ist ein Element: Sie schützt die Minderheitsaktionäre davor, faktisch unter die Kontrolle unerwünschter neuer Mehrheitsaktionäre zu gelangen. Ungenügend ist die Schutzwirkung dieser Übernahmeregelung, wenn das Angebot nicht zu einem fairen Preis erfolgen muss.
Die heutige Regelung in Artikel 32 Absatz 4, wonach der Preis mindestens dem Börsenkurs entsprechen muss und höchstens 25 Prozent unter dem höchsten Preis liegen darf, den der Anbieter für Titel der Gesellschaft bezahlt hat, verletzt ganz klar das Gleichbehandlungsprinzip. Denn das geltende Recht geht davon aus, dass der Anbieter einem grossen Aktionär einen höheren Preis - maximal 25 Prozent mehr - für die Aktien bezahlen darf als den Minderheitsaktionären und Minderheitsaktionärinnen. Die Kontrollprämie verletzt somit das Gleichbehandlungsgebot, das, wie gesagt, das zentrale Prinzip des schweizerischen Übernahmerechtes darstellt.
Ich begrüsse es deshalb mit der SP sehr, dass der Bundesrat die Gleichbehandlung hier konsequent durchsetzen will und vorschlägt, dass der Preis des Angebotes mindestens gleich hoch sein muss wie der Börsenkurs bzw. der höchste Preis, den der Anbieter in den letzten zwölf Monaten für Beteiligungspapiere der zu übernehmenden Gesellschaft bezahlt hat. Nur das sichert die Gleichbehandlung von grossen Aktionären und Minderheitsaktionären.
Ich bitte Sie deshalb, dem Antrag meiner Minderheit zuzustimmen.
Die Grundfrage - es wurde gesagt -, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist vorab die, ob ein öffentliches Interesse besteht, welches es rechtfertigt, dass der Staat in die Vertragsfreiheit eingreift. Unsere Fraktion ist der Meinung, dass ein solches Interesse besteht, dies vorab, weil die Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie gegen das im Übernahmerecht bestehende Prinzip der Gleichbehandlung der Aktionäre verstösst. Die Gleichbehandlung ist ein zentrales oder eines der zentralen Anliegen des Börsengesetzes. Dieses Anliegen gilt es aufrechtzuerhalten; ich verweise in diesem Zusammenhang insbesondere auch auf Artikel 1 des Gesetzes, wo Entsprechendes ganz klar stipuliert ist. Die Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie verstösst gegen die Gleichbehandlung und führt dazu, dass sich die Grossaktionäre einer Zielgesellschaft anstatt auf die Preisverhandlung für das öffentliche Angebot auf jene für den vorgängigen Erwerb der massgebenden Aktienpakete konzentrieren. Die Folge ist die, dass Publikumsaktionäre - es wurde gesagt - nur einen unbefriedigend tiefen Preis erhalten. Das läuft auch dem Sinn der Angebotspflicht klar zuwider.
Ich ersuche Sie daher auch aus diesem Grund um Zustimmung zum Antrag der Minderheit.
Le groupe socialiste se rallie en effet à la position du Conseil fédéral mais aussi à celle de la Bourse elle-même et il recommande de supprimer la prime de contrôle. Outre le fait que cette prime de contrôle viole les principes qui assurent le bon fonctionnement des marchés, elle est bien évidemment nuisible aux intérêts des actionnaires, notamment des actionnaires minoritaires, des petits actionnaires, des actionnaires du grand public. Leurs intérêts sont lésés lorsque tout d'un coup leurs actions valent moins que les nouveaux prix du marché. On a vu des cas de primes de contrôle qui dépassaient de près de 40 pour cent les prix du marché et les bénéficiaires étaient exclusivement les membres du conseil d'administration qui orchestraient l'OPA et les gros actionnaires qui en profitaient.
La prime de contrôle est donc une atteinte aux règles de fonctionnement du marché; elle est une atteinte aux intérêts des petits actionnaires et elle a très clairement pour effet un affaiblissement de notre place financière, d'autant plus que la majorité de nos concurrents l'ont abolie, tels l'Union européenne, plusieurs Etats aux Etats-Unis, la Chine ou la Russie.
Nous devons prendre en compte la réaction des investisseurs potentiels et notamment leur crainte de voir de manière arbitraire leurs paquets d'actions minoritaires perdre de la valeur. Suite à ces craintes, ils pourraient renoncer à investir dans notre pays et ce sont nos entreprises qui, au final, en pâtiraient.
Au final, nous soutenons la position du Conseil fédéral. Le groupe socialiste se rallie à la minorité Leutenegger Oberholzer et vous invite à en faire de même.
Wenn in der Schweiz eine börsenkotierte Gesellschaft verkauft wird, ist der Erwerber verpflichtet, den Aktionären ein öffentliches Übernahmeangebot zu machen. In diesem Pflichtangebot muss er die im Publikum befindlichen Aktien mindestens zum Börsenkurs erwerben, und das Kaufangebot darf höchstens 25 Prozent unter dem höchsten Preis liegen, den der Anbieter in den letzten zwölf Monaten für
AB 2012 N 1142 / BO 2012 N 1142
Aus unserer Sicht beinhaltet die Beibehaltung der Kontrollprämie drei Vorteile:
Erstens ist die Kontrollprämie aus ökonomischer Sicht sinnvoll. Mit der Prämie wird nämlich der verkaufende Kontrollaktionär mit einem entsprechenden Aufschlag auf sein Paket dafür entschädigt, dass er sich mit eigenem Aufwand eine Kontrollposition erschaffen, diese wahrgenommen und auch die entsprechenden Risiken getragen, das heisst die Kontrollkosten auf sich genommen hat. Aus unserer Sicht wird deshalb mit dieser Prämie eine längerfristige und nachhaltige Anlagepolitik gefördert, denn es wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der richtige Preis im Zeitablauf nie immer der gleiche Preis sein kann.
Zweitens ist der Einwand des Bundesrates, dass es vor allem um die Gleichbehandlung der Aktionäre geht, aus unserer Sicht nicht berechtigt. Denn es muss um die Chancengleichheit gehen und nicht um den Gleichbehandlungsgrundsatz, dass die Aktionäre unter sich selber stets gleich behandelt werden; die Gesellschaft muss also die Aktionäre jeweils gleich behandeln.
Drittens würde aus unserer Sicht eine Abschaffung dazu führen, dass nur noch zwei Extremvarianten möglich wären, nämlich das starre Verbot der Bezahlung einer Prämie oder das schon heute mögliche Opting-out.
Ich bitte Sie deshalb im Namen der FDP-Liberalen Fraktion, die Mehrheit zu unterstützen und für die Beibehaltung der Kontrollprämie zu votieren.
Ein Ziel des Übernahmerechts ist es, die Gleichbehandlung der Aktionäre der Zielgesellschaft sicherzustellen: Alle Aktionäre der Zielgesellschaft sollen die gleichen Informationen erhalten und ihre Aktien zum gleichen Preis und zu den gleichen Bedingungen verkaufen können. Das börsenrechtliche Gleichbehandlungsprinzip, und das ist ein anderes Gleichbehandlungsprinzip als das aktienrechtliche, bindet nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch den Anbieter.
Die Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie verstösst gegen dieses im Übernahmerecht geltende Prinzip der Gleichbehandlung der Aktionäre. Sie führt dazu, dass sich die Grossaktionäre einer Zielgesellschaft und damit häufig auch der von ihnen beherrschte Verwaltungsrat statt auf die Preisverhandlungen für das öffentliche Angebot auf den vorgängigen Verkauf der massgebenden Aktienpakete konzentrieren. Dadurch erhalten die Publikumsaktionäre letztlich nur einen unbefriedigend tiefen Preis, was dem Sinn und Zweck der Angebotspflicht ja direkt zuwiderläuft. Ausserdem sind solche Preisverhandlungen intransparent, wodurch die Marktmechanismen teilweise ausser Kraft gesetzt werden.
In der EU ist es untersagt, im nationalen Recht eine Kontrollprämie zu haben. Die Divergenz zum EU-Recht, die entsteht, wenn wir die Kontrollprämie beibehalten, stösst bei ausländischen Investoren auf Unverständnis, und das wirkt sich letztlich negativ auf das Investitionsverhalten ausländischer Unternehmen und auf den Zufluss von Liquidität aus. Oder anders gesagt: Eine Kontrollprämie ist ein klarer Nachteil für unseren Wirtschaftsplatz Schweiz, ein klarer Wettbewerbsnachteil. Das haben denn auch die Übernahmekommission und die SIX Swiss Exchange AG, also die Schweizer Börse, klar festgehalten. Sie haben darauf hingewiesen, dass die ausländischen Investoren mit dieser Kontrollprämie klar nicht einverstanden sind und dass das für unseren Wirtschaftsplatz Schweiz letztlich schädlich ist.
De quoi s'agit-il? De ce que certains présentent comme un archaïsme et comme un danger pour l'attractivité de la place financière suisse. Cependant, la majorité de la commission a pensé que c'était une institution qui gardait sa raison d'être. Oui, dans l'Union européenne, en Chine, en Russie, la prime de contrôle est interdite. Mais la raison qui la justifie tient au fait que lorsqu'un actionnaire franchit la barre des 33,3 pour cent des parts et que, par conséquent, il s'approche d'une prise de contrôle, il est obligé de faire une offre d'achat aux autres actionnaires, généralement de petits actionnaires, et qu'il faut alors déterminer le prix de l'action.
Le cours de l'action cotée en Bourse est évidemment pertinent. Mais sachant que l'actionnaire, au cours du processus qui l'a amené à prendre le contrôle, a dû généralement payer plus cher les titres qu'il a acquis afin de se placer en position dominante, on peut tout à fait concevoir que l'égalité de traitement requière que ceux des actionnaires qui ont résisté jusque-là et qui ne savaient pas que la prise de contrôle allait aboutir fassent l'objet d'une relative égalité de traitement par rapport à ceux qui ont vendu à un moment qui était particulièrement favorable, parce que celui qui souhaitait prendre le contrôle était prêt à payer plus cher.
En d'autres termes, ce qui est présenté par certains comme un argument pouvant faire fuir certains investisseurs de la place financière suisse ou les dissuader de venir y investir peut tout à fait être retourné dans l'autre sens, car certains investisseurs seraient au contraire heureux et reconnaissants d'avoir cette sécurité-là s'ils devaient perdre un jour le contrôle. Par ailleurs, il y a une rationalité économique: le contrôle a un prix, et ceux qui ont tenu l'entreprise pendant les années qui ont précédé ont généralement payé pour cela. Par conséquent, il est justifié que cette valeur économique soit exprimée en argent au moment du changement de contrôle.
Pour tous ces motifs, la majorité de la commission vous recommande de la suivre en rejetant la proposition de la minorité Leutenegger Oberholzer et en conservant ainsi dans le droit suisse cette faculté de pouvoir bénéficier d'une prime de contrôle.
1. Die Abschaffung der Kontrollprämie ist ökonomisch falsch. Die Bezahlung einer Prämie an einen verkaufenden Kontrollaktionär ist nämlich in der Regel ökonomisch begründet: Der Kontrollaktionär trägt im Gegensatz zum Publikumsaktionär ein höheres Investitionsrisiko, hat höhere Kontrollkosten und Haftungsrisiken. Aus ökonomischer Sicht macht dies den Wert des Kontrollpakets aus. Mit der Prämie wird der verkaufende Aktionär mit einem entsprechenden Aufschlag auf sein Paket dafür entschädigt, dass er sich mit eigenem Aufwand eine Kontrollposition erschaffen, diese wahrgenommen und die entsprechenden Risiken getragen hat. Würde die Prämie abgeschafft, würde das bedeuten, dass jedem Publikumsaktionär der gleiche Aufschlag zukommt, ohne dass ihm Kontrollkosten entstanden sind, was einem ökonomisch ungerechtfertigten Profit gleichkommt.
Auch die Übernahmekommission argumentiert in ihrer Stellungnahme ans EFD vom 21. Januar 2011, mit der Abschaffung der Kontrollprämie würde der Umstand, dass einem Kontrollpaket ein höherer wirtschaftlicher Wert zugemessen wird als einer Einzelbeteiligung, nicht mehr berücksichtigt. Zudem sei denkbar, dass Gesellschaften mit einem
AB 2012 N 1143 / BO 2012 N 1143
Ein Anleger kann z. B. ganz selbstverständlich zum gleichen Zeitpunkt von verschiedenen Aktionären Aktien zu verschiedenen Preisen erwerben. Wenn der Zweckartikel des Börsengesetzes die Gleichbehandlung der Anleger zu den Zielen des Gesetzes zählt, kann damit also nicht ein allgemeines Recht auf den gleichen Preis gemeint sein. Vielmehr geht es um Chancengleichheit, insbesondere um den gleichen Zugang zu Informationen.
Das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot ist in erster Linie prozedural motiviert und damit nicht absolut zu verstehen. Das zeigt sich daran, dass das Aktienrecht die Ungleichbehandlung nicht verbietet, sondern erhöhten Begründungsanforderungen unterstellt. Ich verweise z. B. auf Artikel 706 Absatz 2 Ziffer 3 OR, wo es um die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen geht, wenn eine durch den Gesellschaftszweck nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der Aktionäre bewirkt wird. Ein weiteres Beispiel ist Artikel 717 Absatz 2 OR.
Die der Kontrollprämie zugrunde liegende preisliche Ungleichbehandlung beruht auf einem ungleichen Sachverhalt. Der Erwerber im Rahmen eines Pflichtangebots muss den Kauf zu einem vorbestimmten Preis anbieten. Der Publikumsaktionär dagegen ist nicht einfach schutzlos, sondern frei und hat insbesondere die Wahl, ein Angebot anzunehmen oder wegen eines zu tiefen Preises abzulehnen und Aktionär zu bleiben. Zudem ist er in Kenntnis der Spielregeln in die Aktionärseigenschaft eingetreten und hat diesen somit zugestimmt.
Die Schweiz war eines der ersten Länder, welche die Angebotspflicht regelten. In der EU wurde sie erst 2006 eingeführt. Dort sind Kontrollprämien zwar tatsächlich unzulässig, aber immerhin sieht die entsprechende Angebotsregelung eine bedeutend flexiblere Lösung in Bezug auf die Dauer der Mindestpreisregel vor, als dies der Bundesrat vorschlägt. Auch gibt es durchaus Länder, in denen es die Kontrollprämie gibt, so etwa im Kernland des US-Gesellschaftsrechts, dem Gliedstaat Delaware, aber auch in Brasilien und Japan. Die geltende Schweizer Regelung ist damit nicht etwa ein Unikat.
Warum sollte also die Schweiz auf einen Standortvorteil verzichten? Die Möglichkeit, anders als eben in der EU den Preis in einem vernünftigen Mass frei bestimmen zu können, ist gerade ein Anreiz, eine Kotierung in der Schweiz zu suchen.
Die Frage "Beibehalten oder abschaffen?" war in der Kommission umstritten. Das zeigt sich auch darin, dass wir uns mit Stichentscheid des Präsidenten für die Beibehaltung der Kontrollprämie ausgesprochen haben. Es gab in der Kommission auch einen Antrag, die Kontrollprämie nur für kontrollierende Aktionäre beizubehalten; dieser Antrag ist aber zurückgezogen worden. Eventuell bietet dieser Kompromissantrag, der auch von der Übernahmekommission in ihrem Bericht in Erwägung gezogen worden ist, dem Ständerat wieder Diskussionsstoff. Die gleichen Gründe, die für die generelle Beibehaltung sprechen, sprechen nämlich natürlich auch für die Beibehaltung der Kontrollprämie nur für kontrollierende Aktionäre.
Wie gesagt: Der Entscheid fiel knapp aus, mit Stichentscheid des Präsidenten. Nichtsdestotrotz ersuche ich Sie im Namen der Mehrheit, für die Beibehaltung und somit für den Antrag der Kommissionsmehrheit zu stimmen.
(namentlich - nominatif; Beilage - Annexe 11.050/7669)
Für den Antrag der Minderheit ... 101 Stimmen
Für den Antrag der Mehrheit ... 81 Stimmen
Übrige Bestimmungen angenommen
Les autres dispositions sont adoptées
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Art. 33b al. 3; 33c al. 3; 33d al. 3; titre précédant l'art. 33e; art. 33e; 33f; 34; 34b
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Präsident
(Walter Hansjörg, Präsident): Der bisherige Artikel 34bis wird zu Artikel 34a.
Angenommen - Adopté
Art. 40
Antrag der Mehrheit
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Antrag der Minderheit
(Vischer Daniel, Freysinger, Hardegger, Kiener Nellen, Reimann Lukas, Schwaab, Schwander, Sommaruga Carlo, von Graffenried)
Abs. 1
... Zugang zu Insiderinformationen hat, eine Insiderinformation:
...
Art. 40
Proposition de la majorité
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Proposition de la minorité
(Vischer Daniel, Freysinger, Hardegger, Kiener Nellen, Reimann Lukas, Schwaab, Schwander, Sommaruga Carlo, von Graffenried)
Al. 1
... accès à des informations d'initiés, utilise une information d'initié comme suit:
...
AB 2012 N 1144 / BO 2012 N 1144
Mein Minderheitsantrag entspricht der ursprünglichen Fassung, die der Bundesrat in die Vernehmlassung schickte. Es erfolgte dann eine Korrektur. Der Bundesrat und die Mehrheit gehen hier von einer Unterscheidung zwischen strafrechtlicher und aufsichtsrechtlicher Ahndung aus. Das Konstrukt ist dergestalt, dass nach der Fassung der Mehrheit nur strafrechtlich belangt wird, wer einen Vermögensvorteil anvisiert, indes bereits aufsichtsrechtlich, wenn die gleiche Tathandlung des Ausnützens von Insiderinformationen vorliegt.
Dazu kommt, dass es die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft erschwert, wenn der Vermögensvorteil ein Wesenselement des Tatbestandes ist. Die Staatsanwaltschaft muss ja dann immer zuerst eruieren, ob überhaupt von einem Vermögensvorteil auszugehen ist. Ist dies nicht der Fall, gibt es eine erleichterte Ermittlungsmöglichkeit, das heisst, es muss nur geprüft werden, ob ein Täter oder eine Täterin die entsprechenden Tatbestandsmerkmale, die im Gesetz angeführt sind, erfüllt. Vor diesem Hintergrund ersuche ich Sie, der Minderheit zu folgen.
Ich denke auch, dass die Unterscheidung zwischen aufsichtsrechtlich und strafrechtlich nicht sinnvoll ist. Nun kann man einwenden, dass es vielleicht gar nicht so viele Fälle gibt, in denen die Absicht des Vermögensvorteils fehlt. Das ist in der Lehre umstritten, aber auch ein Teil der Rechtslehre begrüsst diesen Minderheitsantrag, weil er - wie bereits gesagt - davon ausgeht, dass das Gesetz hier einer falschen Systematik folgt.
Ich empfehle Ihnen, der Minderheit zu folgen, um dem Insidertatbestand mehr Nachdruck zu verschaffen.
Or nous devons bien admettre que ce bon fonctionnement des marchés peut être entravé et cette confiance des investisseurs ruinée, même si l'auteur d'un délit d'initié n'a pas d'intention de s'enrichir - par exemple, s'il le fait dans la pure intention de nuire. Il faut bien reconnaître que le droit de la surveillance ne tient lui pas compte de l'intention de s'enrichir et applique des sanctions même dans ce cas. Cependant, nous parlons actuellement d'une norme pénale, et nous devons admettre qu'une norme pénale doit avoir un effet suffisamment dissuasif. Pour qu'il y ait cet effet dissuasif, il faut nommer le délit, et cela là où l'action délictueuse est réellement nuisible, là où elle doit être réprimée.
C'est l'objectif de la proposition de la minorité Vischer Daniel, que le groupe socialiste va soutenir. Je vous remercie d'en faire autant.
Was wollen strafrechtliche Normen? Strafrechtliche Normen dienen der Ahndung von Verhaltensweisen, die elementaren Normen des gesellschaftlichen Zusammenlebens zuwiderlaufen. Es ist daher wichtig, dass der Gesetzgeber von der Möglichkeit, Verhaltensweisen zu pönalisieren, nur dann Gebrauch macht, wenn es keine andere Möglichkeit gibt, wenn es auf eine andere Weise keine effizienteren oder wirksameren Mittel gibt, die zum gleichen Ziel führen.
Wir haben das neue aufsichtsrechtliche Verbot des Insiderhandels - Herr Nationalrat Vischer hat darauf hingewiesen -; es verzichtet auf die Voraussetzung der Erzielung eines Vermögensvorteils und erfasst damit auch die Form des Insiderhandels ohne Vermögensabsicht. Jetzt muss man sich hier fragen: Was ist - strafrechtlich, aufsichtsrechtlich gesehen - das zu schützende Gut in dieser ganzen Angelegenheit? Das zu schützende Gut ist die Funktionsfähigkeit des Börsenmarktes. Diese Funktionsfähigkeit des Börsenmarktes können Sie mit den aufsichtsrechtlichen Vorschriften schützen. Sie brauchen dazu nicht auch noch strafrechtliche Vorschriften, Sie brauchen also nicht eine so weit gehende Vorschrift im Strafrecht, um dieses Ziel, das Gut zu schützen, erreichen zu können. Wenn Sie noch den Vergleich mit anderen Straftatbeständen wie Betrug oder Veruntreuung machen, die eigentlich den gleichen Unrechtsgehalt haben, dann sehen Sie, dass auch dort die Absicht der Erzielung eines Vermögensvorteils immer eine Voraussetzung ist.
Aus diesen zwei Gründen - weil Sie das zu schützende Gut mit aufsichtsrechtlichen Bestimmungen schützen können und wegen des Vergleichs mit anderen strafrechtlichen Bestimmungen - möchte ich Sie also bitten, den Antrag der Minderheit abzulehnen.
Pour toutes ces raisons, il est extrêmement dangereux d'élargir à ce point une norme pénale, qui plus est une norme pénale grave. Ceci ne serait pas de nature à rendre la place financière suisse plus attractive, ce qui est l'objet de toute la révision.
La commission, par 11 voix contre 9 et 4 abstentions, a décidé de rejeter la proposition de la minorité Vischer Daniel et vous invite vivement à en faire de même.
(namentlich - nominatif; Beilage - Annexe 11.050/7670)
Für den Antrag der Minderheit ... 92 Stimmen
Für den Antrag der Mehrheit ... 75 Stimmen
Übrige Bestimmungen angenommen
Les autres dispositions sont adoptées
Antrag der Mehrheit
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Antrag der Minderheit I
(Schwaab, Hardegger, Kiener Nellen, Leutenegger Oberholzer, Sommaruga Carlo, Vischer Daniel, von Graffenried)
Abs. 1
... erheblich zu beeinflussen:
...
AB 2012 N 1145 / BO 2012 N 1145
Antrag der Minderheit II
(Leutenegger Oberholzer, Hardegger, Jositsch, Kiener Nellen, Schwaab, Sommaruga Carlo, Vischer Daniel, von Graffenried)
Titel
Kurs- und Marktmanipulation
Abs. 1
... den Kurs, das Volumen sowie das Angebot und die Nachfrage von Effekten, die ...
...
c. Geschäfte oder Kauf- und Verkaufsaufträge in solchen Effekten, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs geben.
Art. 40a
Proposition de la majorité
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Proposition de la minorité I
(Schwaab, Hardegger, Kiener Nellen, Leutenegger Oberholzer, Sommaruga Carlo, Vischer Daniel, von Graffenried)
Al. 1
... analogue à une Bourse en Suisse:
...
Proposition de la minorité II
(Leutenegger Oberholzer, Hardegger, Jositsch, Kiener Nellen, Schwaab, Sommaruga Carlo, Vischer Daniel, von Graffenried)
Titre
Manipulation des cours et des marchés
Al. 1
... le cours, le volume ainsi que l'offre ou la demande de valeurs mobilières admises ...
...
c. effectue des opérations ou des ordres d'achat ou de vente dont il sait ou doit savoir qu'ils donnent des signaux inadéquats ou trompeurs sur l'offre, la demande ou le cours des valeurs mobilières concernées.
En matière de manipulation de cours, la question de l'intention de s'enrichir se pose, à mon avis, avec encore plus d'acuité qu'en matière de délit d'initié. Il est en effet évident que l'on peut manipuler les cours non pas dans l'intention de s'enrichir, mais dans le seul objectif de les fausser, dans le seul objectif de provoquer un chaos en Bourse.
Nous sommes face à une réelle lacune du droit pénal qu'il s'agit de combler aujourd'hui. Pour rappel, ces normes pénales protègent la confiance des investisseurs, le bon fonctionnement des marchés qui ne dépendent pas du tout d'un éventuel avantage pécuniaire pour la personne qui tente de les fausser.
Tout à l'heure, Monsieur Nidegger a parlé d'un fossé ontologique entre le droit de la surveillance et le droit pénal. C'est justement à ce fossé que je me réfère pour vous demander de prendre la même décision que lors du précédent vote sur la proposition de la minorité Vischer Daniel. Il est clair que dans la situation actuelle, en matière de manipulation de cours, le droit de la surveillance ne suffit clairement pas à protéger l'intégrité des marchés et la confiance des investisseurs. Celui qui veut provoquer un chaos en Bourse, en effet, se moque bien des sanctions prévues par le droit de la surveillance, parmi lesquelles on trouve l'interdiction d'exercer. Celui qui a l'intention de provoquer un chaos en Bourse et qui n'y est en général pas actif se moque bien que l'on puisse le menacer d'interdiction d'exercer sur un marché dans lequel il n'a de toute façon pas l'intention d'être actif. Parmi les sanctions prévues par le droit de la surveillance, il y a encore la confiscation du gain. Or, celui qui souhaite fausser les marchés sans intention de s'enrichir se moque bien que l'on puisse, le cas échéant, lui confisquer un gain qui n'existera pas. Enfin, en matière de droit de la surveillance, les décisions de l'organe de surveillance ne sont pas forcément publiées.
Miser uniquement sur le droit de la surveillance repose, à mon avis, sur une fiction, une fiction comme quoi les marchés ne peuvent être influencés que par des acteurs qui sont internes au marché, que par des acteurs qui sont reconnus comme tels et dûment adoubés par la FINMA. Or tel n'est pas le cas: les marchés peuvent également être manipulés de l'extérieur. Si l'on suit le projet du Conseil fédéral et la majorité de la commission, une telle manipulation du marché ne peut être condamnée, réprimée qu'en cas d'intention de s'enrichir. Il en résulte donc une protection incomplète de ce que nous voulons protéger depuis le début de cette révision, à savoir le bon fonctionnement des marchés.
Je vous remercie de soutenir ma proposition de minorité.
Ich habe mir nochmals überlegt, wie die Gegenargumentation in der Kommission war. Es ist richtig, dass neu mit dem Aufsichtsrecht auch echte Transaktionen mit manipulatorischem Charakter erfasst werden; sie werden aber nicht strafrechtlich erfasst. In der Kommission wurde darauf hingewiesen, dass auch in der EU nur das Aufsichtsrecht entsprechend weit gefasst ist, der Straftatbestand aber nicht entsprechend ausgeweitet worden ist.
Deshalb ziehe ich den Antrag der Minderheit II zurück und verzichte auf die entsprechende Ausweitung der strafrechtlichen Bestimmung.
Zum Minderheitsantrag I (Schwaab): Nach diesem Antrag soll beim Straftatbestand der Kursmanipulation auf das Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht verzichtet werden. Analog zum neuen aufsichtsrechtlichen Verbot des Insiderhandels verzichtet das Verbot der Marktmanipulation auf die Voraussetzung der Bereicherungsabsicht. Ein zusätzlicher Verzicht auf dieses Tatbestandsmerkmal auf der Ebene des Strafrechts ist daher nicht nötig und würde die Anwendbarkeit des Straftatbestandes unverhältnismässig erweitern. Ebenso ist zu beachten, dass Delikte mit einem ähnlichen Unrechtsgehalt, beispielsweise der Betrug, auch eine Bereicherungsabsicht voraussetzen.
Die von der Mehrheit beantragte Fassung wurde in der Kommission mit 17 zu 7 Stimmen beschlossen.
AB 2012 N 1146 / BO 2012 N 1146
Zum Minderheitsantrag II (Leutenegger Oberholzer): Die Erstunterzeichnerin lässt mit diesem Antrag einen Teil ihrer parlamentarischen Initiative 06.470 wieder aufleben; sie hat diese in der Kommission verdankenswerterweise zurückgezogen. Insbesondere soll eine Ausdehnung des Straftatbestandes der Kursmanipulation auf echte Transaktionen mit manipulatorischem Charakter erfolgen. Mit der vorliegenden Änderung des Börsengesetzes wird auf Ebene des Aufsichtsrechts ein Verbot der Marktmanipulation eingeführt. Dieses erfasst, im Gegensatz zum strafrechtlichen Tatbestand der Kursmanipulation, nebst Scheingeschäften auch sämtliche echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter. Unrechtsgehalt und Schädlichkeit dieser Verhaltensweisen rechtfertigen es nicht, sie zusätzlich strafrechtlich zu sanktionieren. Wenn man den Straftatbestand der Kursmanipulation so ausweitet wie im Aufsichtsrecht, stellen sich insbesondere auch Abgrenzungsprobleme.
Der Schutz des Finanzmarkts und der Anleger wird durch die aufsichtsrechtliche Erfassung gewährleistet. Auch die Mehrheit der Mitgliedstaaten der EU ahndet die Vornahme echter Transaktionen mit manipulatorischem Charakter zurzeit ausschliesslich auf Ebene des Verwaltungsrechts.
Der Antrag der Minderheit II verlangt zudem nicht nur, dass echte Transaktionen mit manipulatorischem Charakter sanktioniert werden, sondern auch in der Praxis sinnvolle und daher aufsichtsrechtlich zulässige Verhaltensweisen, insbesondere Effektengeschäfte zum Zweck der Kurspflege und Preisstabilisierung sowie Effektengeschäfte im Zusammenhang mit Rückkaufprogrammen für eigene Effekten.
Die von der Mehrheit beantragte Fassung wurde in der Kommission mit 15 zu 7 Stimmen beschlossen.
Abstimmung - Vote
(namentlich - nominatif; Beilage - Annexe 11.050/7671)
Für den Antrag der Mehrheit ... 121 Stimmen
Für den Antrag der Minderheit I ... 55 Stimmen
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Art. 41 al. 1, 2; 41a
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Angenommen - Adopté
Art. 43 Abs. 1 Bst. c
Antrag der Minderheit
(Vogler, Amherd, Caroni, Guhl, Huber, Lehmann, Lüscher, Markwalder)
c. ein ihm unter Verletzung des Berufsgeheimnisses offenbartes Geheimnis weiteren Personen offenbart oder für sich oder einen anderen ausnützt.
Art. 43 al. 1 let. c
Proposition de la minorité
(Vogler, Amherd, Caroni, Guhl, Huber, Lehmann, Lüscher, Markwalder)
c. révèle à d'autres personnes un secret à lui confié en violation du secret professionnel ou exploite ce secret à son profit ou au profit d'un tiers.
Präsident
(Walter Hansjörg, Präsident): Die folgende Diskussion und die Abstimmung gelten ebenfalls für Artikel 148 Absatz 1 Buchstabe l des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen und Artikel 47 Absatz 1 Buchstabe c des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen.
Zur Ausgangslage: Das Bankkundengeheimnis ist als Berufsgeheimnis im Börsengesetz und im Bankengesetz durch eine gleichlautende Formulierung strafrechtlich geschützt. Eine analoge Bestimmung findet sich im Kollektivanlagengesetz. Dabei sind neben der Offenbarung des Kundengeheimnisses durch qualifizierte Personen - also Organe, Angestellte, Beauftragte usw. - auch die Anstiftung und der Anstiftungsversuch von der Strafnorm erfasst. So weit, so gut. Hingegen sind effektiv diejenigen Personen durch die Norm nicht erfasst, die in Kenntnis der widerrechtlichen Herkunft und ohne dass ihnen eine vorgängige Anstiftung nachgewiesen werden kann, nachträglich in den Besitz von geschützten Unterlagen kommen und diese weiterleiten oder zum eigenen Vorteil verwenden, also beispielsweise weiterverkaufen. Oder anders gesagt: Gemäss Artikel 43 des Börsengesetzes, Artikel 47 des Bankengesetzes und Artikel 148 des Kollektivanlagengesetzes werden Geheimnisverletzungen, zum Beispiel durch einen Mitarbeitenden, nicht aber die Weitergabe, Verwendung und Publikation von gestohlenen Daten in Kenntnis ihrer widerrechtlichen Beschaffung bestraft. Das ist in höchstem Masse stossend und dem Finanzplatz Schweiz abträglich.
Vor dem Hintergrund der Bedeutung der Weitergabe - in der Regel einer Vielzahl - geheimer Kundendaten ist denn auch das vorgeschlagene Strafmass, eine Freiheitsstrafe von maximal drei Jahren, zu sehen und als solches ohne Weiteres gerechtfertigt. Es ist das gleiche Strafmass notabene, wie es im heutigen Artikel 43 des Börsengesetzes, in Artikel 47 des Bankengesetzes und in Artikel 148 des Kollektivanlagengesetzes festgesetzt ist. Es gibt keinen sachlich gerechtfertigten Grund, Datenhehlerei gegenüber den übrigen strafbaren Handlungen gemäss den genannten Bestimmungen irgendwie zu privilegieren.
Wenn schliesslich gesagt wird, es sei für die Strafverfolgungsbehörden schwierig nachzuweisen, dass der Hehler in Kenntnis der widerrechtlichen Beschaffung Daten weitergegeben habe, so kommt das letztlich einer Kapitulation der Strafverfolgungsbehörden bzw. des Rechtsstaates Schweiz gleich, welche nicht tolerierbar ist. Selbstverständlich ist es möglich, den Vorsatz nachzuweisen!
Ich bitte Sie, den drei Minderheitsanträgen zuzustimmen und damit ein klares Zeichen für den Finanzplatz zu setzen.
AB 2012 N 1147 / BO 2012 N 1147
Die Minderheit möchte, dass die Verantwortlichkeit für das Berufsgeheimnis über den Kreis des eigentlichen Geheimnisträgers hinaus auf Drittpersonen, die explizit nicht unter der Geheimhaltungspflicht stehen, ausgeweitet wird. Ich erachte es grundsätzlich als nicht zweckmässig, Drittpersonen wegen des Verstosses gegen ein Berufsgeheimnis zu bestrafen, für das sie keine Verantwortung tragen. Die vorgesehene Bestrafung befindet sich mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren zudem in einem exorbitant hohen Bereich, zum Beispiel im Bereich der fahrlässigen Tötung. Das ist aus unserer Sicht übertrieben.
Die von der Minderheit vorgeschlagene Strafnorm unterliegt auch praktischen Problemen. Es soll eine Drittperson bestraft werden, die vorsätzlich ein ihr "unter Verletzung des Berufsgeheimnisses offenbartes Geheimnis weiteren Personen offenbart oder für sich oder einen anderen ausnützt". Damit werden die Strafverfolgungsbehörden in die schwierige Situation versetzt zu beweisen, dass derjenige, der die Information ausnützt, gewusst hat, dass der Geheimnisträger sein Geheimnis verletzt hat. Das ist in der Praxis kaum möglich.
Ich rate Ihnen daher davon ab, einen solchen Straftatbestand zu schaffen.
Dass das Bankkundengeheimnis als Berufsgeheimnis gilt, ist wohl unbestritten und im Börsengesetz und im Bankengesetz strafrechtlich geregelt bzw. geschützt, ebenso im Kollektivanlagengesetz. Dabei sind auch die Anstiftung und sogar der Anstiftungsversuch von der Strafnorm erfasst. Es gibt aber Personen, welche die Norm nicht erfasst, trotz Kenntnis der widerrechtlichen Herkunft und ohne dass ihnen eine vorgängige Anstiftung nachgewiesen werden kann, wie zum Beispiel das Weiterverkaufen von Bankdaten. Wie Kollege Vogler schon gesagt hat, werden gemäss Artikel 43 des Börsengesetzes, Artikel 47 des Bankengesetzes und Artikel 148 des Kollektivanlagengesetzes Geheimnisverletzungen, zum Beispiel durch einen Mitarbeiter, nicht aber die Weitergabe, Verwendung und Publikation von gestohlenen Daten in Kenntnis ihrer widerrechtlichen Beschaffung bestraft. Das schadet dem Finanzplatz Schweiz tatsächlich sehr. Schliessen wir also diese Gesetzeslücken. Die Weitergabe solcher Daten ist für den Finanzplatz Schweiz ausserordentlich schädlich, was das Bankkundengeheimnis nachhaltig erschüttert. Darum ist es gerechtfertigt, solche strafrechtlich relevanten Tatbestände zu sanktionieren, ja, für einen seriösen Finanzplatz Schweiz ist das sogar zwingend.
Diejenigen Fraktionen, welche sich für das Bankkundengeheimnis einsetzen, müssen die drei Minderheitsanträge Vogler unbedingt unterstützen. Der Finanzplatz Schweiz braucht in schwierigen Zeiten ein klares Bekenntnis von ihnen. Der Bankdatenhehlerei muss ein Riegel vorgeschoben werden können.
Das Bankkundengeheimnis wird als Berufsgeheimnis im Börsengesetz geregelt, das wurde gesagt, und durch eine gleichlautende Formulierung im Bankengesetz auch strafrechtlich geschützt; im Kollektivanlagengesetz ist dies ebenso der Fall. Die genannten Strafbestimmungen erfassen neben der Offenbarung des Kundengeheimnisses durch qualifizierte Personen - so steht es dort, das sind Organe, Angestellte und Beauftragte - auch die Gehilfenschaft und die Anstiftung und sogar den Anstiftungsversuch. Darauf werde ich noch zu sprechen kommen. Nicht strafbar machen sich Personen, die nachträglich in den Besitz von geschützten Unterlagen kommen und diese im Wissen um ihre widerrechtliche Herkunft weiterleiten oder zum eigenen Vorteil verwenden. Das ist die Bestimmung.
Die Verwendung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen durch Dritte wird durch Artikel 162 StGB sanktioniert. Die Verwendung oder Weitergabe von unrechtmässig erworbenen Bankkundendaten ist aber nicht per se eine Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses und fällt damit auch nicht per se unter diese Bestimmung. Es besteht damit tatsächlich eine Strafbarkeitslücke im Falle der vorsätzlichen Verwendung von unrechtmässig erworbenen Daten. Diese Strafbarkeitslücke ist zu schliessen und soll hier an dieser Stelle im Börsengesetz, im Bankengesetz und im Kollektivanlagengesetz geschlossen werden.
Drittpersonen, die nicht dem Berufsgeheimnis unterstehen, seien nicht zur Verantwortung zu ziehen, wurde heute gesagt. Das ist ja auch so, wenn Sie Gehilfenschaft und Anstiftung bestrafen: Auch dort erfüllen die Gehilfen oder Anstifter den Tatbestand selber nicht, oder sie erfüllen die besondere Eigenschaft nicht, die erforderlich ist, um eine Berufsgeheimnisverletzung zu begehen.
Ich bitte Sie also, die Minderheit zu unterstützen.
AB 2012 N 1148 / BO 2012 N 1148
Cette façon de voir les choses est discrépante au regard de toutes les autres infractions qui tournent autour du secret et de sa violation et qui font que le secret de la confession ne peut être violé que par un confesseur, que le secret médical ne peut être violé que par un médecin, que le secret des avocats ne peut être violé que par un avocat et que le secret bancaire ne peut être violé que par un banquier. Il est vrai que l'utilisation subséquente de ce secret violé peut avoir les mêmes conséquences dommageables, qu'elle soit imputable à celui qui a violé le secret ou à un tiers. Mais là n'est pas la question. Nous sommes en droit pénal, qui est subsidiaire par rapport aux autres catégories du droit, notamment administratif, et le droit pénal ne doit contenir que des dispositions visant des comportements ciblés, et en matière de secret, le cercle des personnes que l'on peut cibler est celui des détenteurs du secret.
La commission vous demande de rejeter la proposition de la minorité Vogler, motivée peut-être politiquement par l'actualité récente. Elle le fait par 13 voix contre 8 et 2 abstentions s'agissant de l'article 43 alinéa 1 lettre c de la loi sur les bourses; elle le fait aussi par 10 voix contre 8 et 6 abstentions s'agissant de la même disposition dans la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux; et elle le fait par 8 voix contre 8 et 7 abstentions s'agissant de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne. Je vous remercie de vous rallier à la décision de la majorité de la commission.
(namentlich - nominatif; Beilage - Annexe 11.050/7673)
Für den Antrag der Minderheit ... 61 Stimmen
Dagegen ... 108 Stimmen
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Art. 44; 51; 53; 54; ch. II introduction, ch. 1, 2
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Angenommen - Adopté
Ziff. II Ziff. 3
Antrag der Mehrheit
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Antrag der Minderheit
(Leutenegger Oberholzer, Hardegger, Jositsch, Kiener Nellen, Schwaab, Sommaruga Carlo)
Art. 161 Titel
Insiderhandel und Marktmanipulation bei Rohstoffen, Edelmetallen und Währungen
Art. 161 Text
Wer sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Handelspreis von am Markt gehandelten Rohstoffen, Edelmetallen, Währungen in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wer in der Absicht, den Handelspreis von am Markt gehandelten Rohstoffen, Edelmetallen, Währungen erheblich zu beeinflussen, um daraus für sich oder für Dritte einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu erzielen, wider besseres Wissen falsche oder irreführende Informationen verbreitet oder Käufe und Verkäufe von solchen Waren tätigt, die beidseitig direkt oder indirekt auf Rechnung derselben Person oder zu diesem Zweck verbundener Personen erfolgen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Ch. II ch. 3
Proposition de la majorité
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Proposition de la minorité
(Leutenegger Oberholzer, Hardegger, Jositsch, Kiener Nellen, Schwaab, Sommaruga Carlo)
Art. 161 titre
Délit d'initié et manipulation du marché concernant les matières premières, les métaux précieux et les devises
Art. 161 texte
Celui qui aura obtenu pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire, soit en exploitant la connaissance qu'il a d'un fait confidentiel dont il est prévisible que la divulgation exerce une influence notable sur la valeur marchande de matières premières, de métaux précieux ou de devises négociés sur les marchés, soit en portant un tel fait à la connaissance d'un tiers, celui qui, dans le dessin d'exercer une influence notable sur la valeur marchande de matières premières, de métaux précieux ou de devises négociés sur les marchés en vue d'obtenir pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire illégal, répand délibérément des informations fausses ou fallacieuses, ou procède sciemment à l'achat et à la vente de telles marchandises en opérant dans les deux cas pour le compte direct ou indirect de la même personne ou de personnes mises en contact à cette fin, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Die SP erachtet diese Rechtslage als sehr unbefriedigend. Wir schlagen Ihnen deshalb vor, dass wir mit einer Änderung des StGB das Ausnützen von Insiderinformationen der Strafbarkeit unterstellen, und zwar den Insiderhandel und die Marktmanipulationen bei Rohstoffen, Edelmetallen und Währungen.
Warum beantragen wir Ihnen, diesen Tatbestand im StGB zu verankern und ihn nicht wie die anderen Insidertatbestände ins Börsengesetz aufzunehmen? Das hängt damit zusammen, dass das Börsengesetz andere Rechtsgüter schützt, nämlich die Wahrung der Chancengleichheit der Teilnehmerinnen und Teilnehmer am Börsenmarkt und die Funktionsfähigkeit des Börsenmarkts. In der Schweiz haben wir keine Börse, die mit Devisen, Rohstoffen und Edelmetallen handelt, deswegen müssen wir diesen Straftatbestand im StGB verankern.
AB 2012 N 1149 / BO 2012 N 1149
In Bezug auf die Nationalbank wurde geltend gemacht, dass man das dann mit internen Reglementen unterbinden solle. Aber es ist natürlich eine andere Sache, ob Sie das mit internen Reglementen ahnden oder ob es eben ein strafrechtlicher Tatbestand ist.
Unseres Erachtens besteht hier also eindeutig Handlungsbedarf. Es wurde uns dann nahegelegt, diese Frage vielleicht mit einer Kommissionsmotion oder mit einem Kommissionspostulat zu thematisieren. Wir sind aber klar der Meinung: Wir behandeln diese Tatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation jetzt, und wir bitten Sie deshalb, bei den heutigen Beratungen auch die entsprechende Revision des StGB vorzunehmen und den neuen Straftatbestand "Insiderhandel und Marktmanipulation bei Rohstoffen, Edelmetallen und Währungen" zu schaffen.
Ich danke Ihnen für die Unterstützung der Minderheit.
Souvenez-vous: lors de l'affaire Hildebrand, la Suisse s'est rappelée avec stupéfaction que le délit d'initié ne concernait que l'utilisation d'informations privilégiées au sujet des actions cotées en Bourse; le commerce des devises n'était pas concerné, pas plus que d'autres commerces soumis à de fortes poussées spéculatives, comme les matières premières, les métaux précieux. A l'heure actuelle, celui qui utilise une information d'initié pour s'enrichir en spéculant sur ces valeurs ne commet donc pas de délit pénal.
Ce constat a provoqué, rappelons-nous-en, un véritable tollé au sein de la population. Ce tollé doit être entendu et il doit notamment être entendu par ceux qui s'y sont joints parmi les premiers.
Notre conseil doit maintenant tirer une des leçons de l'affaire Hildebrand, en rendant punissable en tant que délit d'initié l'utilisation d'informations privilégiées pour s'enrichir dans le commerce des devises, des métaux précieux ou des matières premières. Avec la norme pénale actuelle, les dérivés sur devises, sur matières premières ou sur métaux précieux sont couverts par les normes régissant le délit d'initié, car il s'agit de valeurs mobilières au sens de la loi sur les bourses. Tel n'est pas le cas pour les devises, les métaux précieux ou les matières premières eux-mêmes. La minorité Leutenegger Oberholzer corrige cette contradiction.
En matière de commerce des devises, il est vrai que le cercle des auteurs potentiels est plus restreint que pour un délit d'initié au sens de la loi sur les bourses. Mais il va tout de même au-delà du seul cercle des employés de la Banque nationale suisse et d'autres banques nationales. Parmi les initiés primaires, on peut trouver, par exemple, l'employé d'une banque qui effectue une transaction en devises pour le compte de la Banque nationale, ou alors un gestionnaire de liquidités qui, sachant qu'il va devoir faire une grosse transaction en devises pour le compte de son employeur, en profite pour diffuser l'information à quelque proche ciblé afin de tirer le cours vers le haut, tout en effectuant pour son propre compte une opération personnelle sur la même devise. Ou alors on trouve celui qui apprend qu'une attaque spéculative contre une monnaie va avoir lieu et qui souhaite prendre part à la curée. Je pense par exemple à un complice de Monsieur Soros, qui est un habitué de ce genre d'attaques spéculatives.
Certes, certaines obligations de secret professionnel permettent déjà de punir certains auteurs; mais cela ne concerne que les initiés primaires, alors que la révision de la loi sur les bourses que nous venons de traiter presque intégralement vise, justement, à élargir le cercle des auteurs aux initiés secondaires.
Il faut relever enfin que la proposition de la minorité Leutenegger Oberholzer ne revient pas à créer, comme cela a été prétendu, un délit d'abus de confiance général, ce que notre Parlement a, pour de bonnes raisons, déjà rejeté. Non, cette fois-ci, il s'agit d'un état de fait précis, d'un cercle d'auteurs potentiels précis et non d'une norme pénale fourre-tout.
Nous espérons pouvoir compter sur les voix de ceux qui, lors de l'affaire Hildebrand, ont trouvé choquant que l'on puisse faire du bénéfice en spéculant sur le cours du franc suisse dans une période où il est soumis à quelques turbulences, et qui l'ont dénoncé avec vigueur, en grande partie à juste titre. Nous avons d'ailleurs été surpris de ne pas voir les voix des membres du groupe UDC se joindre aux nôtres, mais peut-être n'est-il pas trop tard. Mesdames et Messieurs de l'UDC, vous faisiez à juste titre partie des indignés lors de l'affaire Hildebrand: j'espère que vous tirerez les conclusions qui découlent de cette affaire et que vous soutiendrez également la proposition de la minorité Leutenegger Oberholzer, ce que vous demande de faire le groupe socialiste, et je vous remercie par avance de le faire.
Sowohl der geltende Straftatbestand des Insiderhandels als auch der Revisionsentwurf bezwecken die Gleichbehandlung der Anleger am Börsenmarkt und die Funktionsfähigkeit der Börse. Durch das Ausnützen vertraulicher kurs- bzw. preisrelevanter Informationen in Bezug auf Währungen, Rohstoffe und Edelmetalle können diese Rechtsgüter gar nicht beeinträchtigt werden, da ja keine Schweizer Börse für diese Güter besteht. Eine Erfassung des Devisen-, Rohstoff- und Edelmetallhandels im geltenden Artikel 161 StGB oder auch in Artikel 40 des Börsengesetzes ist damit ausgeschlossen. Der beantragte Straftatbestand, das wurde bereits gesagt, käme einem eigentlichen Tatbestand des Vertrauensmissbrauchs gleich. Einen solchen allgemeinen Tatbestand des Vertrauensmissbrauchs hat man bereits im Zusammenhang mit der Revision des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes 1991 geprüft und ist dann zum
AB 2012 N 1150 / BO 2012 N 1150
Frau Nationalrätin Leutenegger Oberholzer hat gesagt, es habe sich seit 1991 einiges geändert, auch in Bezug auf den Handel mit Rohstoffen, Devisen und Edelmetallen. Das ist selbstverständlich richtig. Aber Vertrauen als Rechtsgut oder auch Vertrauensmissbrauch als Tatbestand mit den hohen Anforderungen, die man an die Bestimmtheit einer Strafbestimmung stellt, stellt uns heute vor das genau gleiche Problem. Ich möchte Sie wirklich bitten, nicht solche Bestimmungen aufzunehmen, die man dann gar nicht richtig definieren und strafrechtlich nicht richtig und korrekt erfassen kann.
Ich möchte Sie bitten, den Antrag der Minderheit Leutenegger Oberholzer abzulehnen.
Die geltenden Straftatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation, wie sie in den Artikeln 161 und 161bis StGB festgehalten sind, werden mit dieser Vorlage bekanntlich ins Börsengesetz überführt und deshalb im Strafgesetzbuch gestrichen. Die Minderheit beantragt nun, einen neuen Straftatbestand ins Strafgesetzbuch aufzunehmen, der den Insiderhandel und die Marktmanipulation in Bezug auf Rohstoffe, Edelmetalle und Währungen sanktioniert. Inspiriert wurde diese bereits in die Kommission eingespeiste Idee von den Wirren um den Rücktritt des damaligen Nationalbankpräsidenten. Um sich mit der Frage seriös auseinandersetzen zu können, beauftragte Ihre Kommission an der Sitzung vom 29. März 2012 das EFD mit der Erstellung eines Berichtes zur Frage der Strafbarkeit des Ausnützens vertraulicher kurs- bzw. preisrelevanter Informationen in Bezug auf Währungen, Rohstoffe und Edelmetalle. Der Bericht vom 13. April 2012 wurde an der Sitzung Ihrer Kommission vom 27. April 2012 diskutiert.
In diesem Bericht wird dargelegt, dass sowohl der geltende Straftatbestand des Insiderhandels gemäss Artikel 161 StGB als auch der Revisionsentwurf mit Artikel 40 der Vorlage die Gleichbehandlung der Anleger am Börsenmarkt und die Funktionsfähigkeit der Börse bezwecken. Durch das Ausnützen vertraulicher kurs- bzw. preisrelevanter Informationen in Bezug auf Währungen, Rohstoffe und Edelmetalle können diese Rechtsgüter nicht beeinträchtigt werden. Eine Erfassung des Devisen-, Rohstoff- und Edelmetallhandels im geltenden Artikel 161 StGB oder im neuen Artikel 40 des Börsengesetzes ist daher ausgeschlossen.
Die Problematik des Ausnützens vertraulicher kurs- bzw. preisrelevanter Informationen in Bezug auf Währungen, Rohstoffe und Edelmetalle betrifft börsenrechtliche Fragen nicht. Das Gleiche gilt analog auch für die Schaffung eines Straftatbestandes, der die Marktmanipulation in Bezug auf Rohstoffe, Edelmetalle und Währungen sanktioniert.
Der Minderheitsantrag ist somit inhaltlich in mehrfacher Hinsicht untauglich. Die Kommission hat sich mit 14 zu 6 Stimmen dagegen ausgesprochen.
(namentlich - nominatif; Beilage - Annexe 11.050/7674)
Für den Antrag der Mehrheit ... 118 Stimmen
Für den Antrag der Minderheit ... 55 Stimmen
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Ch. II ch. 4
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Angenommen - Adopté
Ziff. II Ziff. 5
Antrag der Minderheit
(Vogler, Amherd, Caroni, Guhl, Huber, Lehmann, Lüscher, Markwalder)
Titel
5. Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz)
Art. 148 Abs. 1 Bst. l
l. ein ihm unter Verletzung des Berufsgeheimnisses offenbartes Geheimnis weiteren Personen offenbart oder für sich oder einen anderen ausnützt.
Ch. II ch. 5
Proposition de la minorité
(Vogler, Amherd, Caroni, Guhl, Huber, Lehmann, Lüscher, Markwalder)
Titre
5. Loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (Loi sur les placements collectifs)
Art. 148 al. 1 let. l
l. révèle à d'autres personnes un secret à lui confié en violation du secret professionnel ou exploite ce secret à son profit ou au profit d'un tiers.
Präsident
(Walter Hansjörg, Präsident): Dieser Antrag ist bereits bei Artikel 43 Absatz 1 Buchstabe c abgelehnt worden.
Ziff. II Ziff. 6
Antrag der Minderheit
(Vogler, Amherd, Caroni, Guhl, Huber, Lehmann, Lüscher, Markwalder)
Titel
6. Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz)
Art. 47 Abs. 1 Bst. c
c. ein ihm unter Verletzung des Berufsgeheimnisses offenbartes Geheimnis weiteren Personen offenbart oder für sich oder einen anderen ausnützt.
Ch. II ch. 6
Proposition de la minorité
(Vogler, Amherd, Caroni, Guhl, Huber, Lehmann, Lüscher, Markwalder)
Titre
6. Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques)
Art. 47 al. 1 let. c
c. révèle à d'autres personnes un secret à lui confié en violation du secret professionnel ou exploite ce secret à son profit ou au profit d'un tiers.
AB 2012 N 1151 / BO 2012 N 1151
Präsident
(Walter Hansjörg, Präsident): Dieser Antrag ist ebenfalls bereits bei Artikel 43 Absatz 1 Buchstabe c abgelehnt worden.
Ziff. III
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Ständerates
Ch. III
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil des Etats
Gesamtabstimmung - Vote sur l'ensemble
(namentlich - nominatif; Beilage - Annexe 11.050/7675)
Für Annahme des Entwurfes ... 177 Stimmen
(Einstimmigkeit)
Abschreibung - Classement
Antrag des Bundesrates
Abschreiben der parlamentarischen Vorstösse
gemäss Brief an die eidgenössischen Räte
Proposition du Conseil fédéral
Classer les interventions parlementaires
selon lettre aux Chambres fédérales
Angenommen - Adopté
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