Stadler Markus (GL, UR), für die Kommission: Der Bundesrat beantragt uns eine Revision von Artikel 28 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, welcher die aufschiebende Wirkung von Beschwerden regelt. Beschwerden gegen Verfügungen auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens sollen künftig, wie im übrigen Verwaltungsrecht auch, grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben. Um aber Verzögerungen wichtiger Projekte der öffentlichen Hand zu vermeiden, soll vorgesehen werden, dass Beschwerden in gewissen Fällen zwingend keine aufschiebende Wirkung haben.
Ich präsentiere Ihnen einige Überlegungen Ihrer Kommission für Rechtsfragen zu diesem Thema: Seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes von 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen ist es bei Beschaffungen für Infrastruktur-Grossprojekte wegen Rechtsmittelverfahren hin und wieder zu Verzögerungen gekommen, die von vielen als unhaltbar eingeschätzt wurden. Besonders eindrückliche Beispiele sind etwa das Baulos für den Neat-Tunnel bei Erstfeld und das Los für den Einbau der Bahntechnik im Gotthard-Basistunnel. Der Bundesrat schlägt nun vor, dass Beschwerden im Beschaffungswesen von Gesetzes wegen zwingend keine aufschiebende Wirkung haben sollen, wenn die Beschaffung ein Projekt von nationalem Interesse betrifft und der Vertragsabschluss mit dem Anbieter, der den Zuschlag erhalten hat, keinen Aufschub erträgt oder der Aufschub unverhältnismässig teuer wäre. Die Werke und Bundesaufgaben, bei denen diese Regelung zur Anwendung käme, würden in einer Verordnung aufgelistet.
Nach heutigem Recht haben Beschwerden im Beschaffungswesen grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz kann aber, gestützt auf eine Interessenabwägung im Einzelfall, die aufschiebende Wirkung erteilen. Nach der allgemeinen Regelung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist es gerade umgekehrt: Beschwerden haben aufschiebende Wirkung; wenn die angefochtene Verfügung nicht zu einer Geldzahlung verpflichtet, kann die aufschiebende Wirkung aber von der verfügenden Behörde oder von der Beschwerdeinstanz entzogen werden. Aus dem Vertauschen von Regel und Ausnahme im Beschaffungswesen leitet das Bundesgericht zu Recht ab, dass die Beschwerdeinstanz, die über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden hat, dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids von vornherein ein erhebliches Gewicht beimessen muss.
Der Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nach Artikel 55 Absatz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ohne Verzug zu treffen. Es findet nur eine summarische Prüfung aufgrund der vorhandenen Akten statt. Der mutmassliche Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache kann dabei nur berücksichtigt werden, wenn er schon fast eindeutig ist.
Im Beschaffungswesen wird mit dem Vollzug des Vergabeentscheids, d. h. mit dem Abschluss des zivilrechtlichen Vertrags zwischen dem Gemeinwesen und dem Anbieter, eine Situation geschaffen, die nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Wird einer Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gewährt, so kann der Beschwerdeführer, wenn er den Prozess gewinnt, höchstens die Offertkosten zurückfordern.
Angesichts dieser Konsequenzen des Zwischenentscheids über die aufschiebende Wirkung hat das Bundesverwaltungsgericht im Fall betreffend den Einbau der Bahntechnik im Gotthard-Basistunnel vor seinem Zwischenentscheid eine mehr als bloss summarische Prüfung durchgeführt. Eine derart erweiterte Prüfung der Prozesschancen entspricht aber nicht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Überdies war der Vorrang des öffentlichen Interesses an einer termingerechten Inbetriebnahme des Gotthard-Basistunnels offensichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach mehreren Monaten denn auch tatsächlich so entschieden.
Anders als die Entscheide der früheren Rekurskommission sind die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichtes im Beschaffungswesen teilweise anfechtbar. Wenn sich Grundsatzfragen stellen und die Schwellenwerte nach EU-Recht erreicht sind, kann beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. In den übrigen Fällen kann eine Rechtsverzögerung Gegenstand einer Aufsichtsanzeige an das Bundesgericht bilden.
Angesichts der jüngsten Entscheide des Bundesverwaltungsgerichtes und der Möglichkeit, dass Beschwerden oder Aufsichtsanzeigen an das Bundesgericht gutgeheissen werden, darf angenommen werden, dass sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung bezüglich der aufschiebenden Wirkung im Beschaffungswesen künftig streng von der Praxis des Bundesgerichtes leiten lassen wird. Diese Praxis kritisiert der Bundesrat nicht.
Die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung ist ein Akt, der im Einzelfall eine Interessenabwägung erfordert. Der Bundesgesetzgeber hat nur äusserst selten angeordnet, dass eine Beschwerde überhaupt eine aufschiebende Wirkung haben soll. Ein Beispiel findet sich im Versicherungsaufsichtsgesetz für Beschwerden gegen Verfügungen über die Genehmigung von Tarifen. Dort entsteht aber kein nichtwiedergutzumachender Schaden. Bei Rodungs- oder Abbruchbewilligungen käme es schliesslich niemandem in den Sinn, die aufschiebende Wirkung von Beschwerden gesetzlich auszuschliessen.
Der Ausschluss einer Interessenabwägung im Einzelfall, den der Bundesrat hinsichtlich der Beschaffungen für Projekte im nationalen Interesse vorsieht, ist auch der Punkt, der im Widerspruch zu internationalen Verpflichtungen stehen könnte. Der Wortlaut des WTO-Abkommens bzw. des bilateralen Abkommens mit der EU lässt darauf schliessen, dass bei Beschwerden eine Sistierung bzw. eine Suspendierung des Beschaffungsverfahrens durch einen Einzelfallentscheid möglich sein muss.
Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates war ursprünglich auf die Vorlage eingetreten. Da für sie viele Fragen offen waren, hat sie die Verwaltung beauftragt, eine juristische Beurteilung der Vorlage sowie alternative Lösungsmöglichkeiten zu liefern. Das UVEK hat verschiedene Möglichkeiten dargelegt, die alle auch Nachteile haben. Das Bundesamt für Justiz hat die grundsätzlichen Rechtsfragen zuhanden der Kommission erläutert und kommt zum Schluss, dass das geltende Recht genügend ist.
Ihre Kommission für Rechtsfragen kommt zu folgendem Schluss: Das geltende Recht ermöglicht eine einzelfallgerechte Interessenabwägung beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung, betont aber gleichzeitig das öffentliche Interesse an einem raschen Vollzug der im

Leuthard Doris, Bundesrätin: Zu dieser Vorlage äussere ich mich vor allem im Hinblick auf weitere Vorstösse, die zu diesem Thema von Ihnen eingereicht werden. Es ist eine Vorlage - das muss ich nochmals sagen -, die allein auf dem Willen des Parlamentes basiert. Herr Ständerat Jenny war im Jahr 2006 einer jener, welche eine dringliche Interpellation einreichten, als damals die Vergabeverfahren kritisiert wurden. Es gab hier in diesem Rat eine dringliche Debatte. Ich nehme Sie jetzt gleich beim Wort. Damals tönte es von Ihnen so: Skandal bei der Vergabe, Skandal bei den Verfahren; die falschen Entscheide und die Beschaffungspraxis produzierten Mehrkosten von 3,5 Millionen Franken pro Monat und die immensen Verzögerungen kämen einem Super-GAU gleich. Das war jetzt nur ein Fall; ich könnte diverse Motionen und Postulate von anderen Parteien oder aus dem Nationalrat zur Beschaffungspraxis zitieren. Sie haben dann den Bundesrat gezwungen, jetzt endlich tätig zu werden, und gesagt, die Beschaffungspraxis müsse geändert werden. Der Bundesrat hat, wie üblich, dem Parlament gehorcht, und er hat Vorlagen erarbeitet.
Es ist natürlich so: Wenn man mit dem Beschaffungswesen, den Verzögerungen und auch mit der Regel der aufschiebenden Wirkung, die sich hier konträr zum übrigen Verwaltungsrecht verhält, nicht zufrieden ist, dann führt das zu Eingriffen. Wenn man A sagt und Eingriffe will, dann muss man auch B sagen. Wenn man sagt, das heutige Verfahren sei gut, wir hätten keine Probleme - wir priorisieren halt die langen Verfahren; wir anerkennen, dass die aufschiebende Wirkung hier genau umgekehrt ist als im übrigen Verwaltungsrecht -, dann akzeptieren Sie das bitte auch. Ich habe es in der Kommission gesagt: Ich gehe davon aus, dass ich mindestens in den nächsten drei Jahren keine Vorstösse mehr zu diesem Thema erhalten werde. Es ist aber bereits wieder ein von Ständerat Recordon eingereichtes Postulat unterwegs, das uns einen Auftrag erteilt: Bitte macht einen Bericht zum untauglichen Beschaffungswesen; es gibt Verzögerungen, und die aufschiebende Wirkung ist nicht korrekt geregelt. Ich weiss auch nicht, wie ich mit diesem Postulat umgehen werde, ob ich einfach sage: siehe Diskussion der Räte im Jahre 2011 - Punkt!
Tatsache ist: Immer wenn ein Anbieter nicht berücksichtigt wird, ist er natürlich mit der Beschaffungsstelle nicht einverstanden und wirft ihr eine falsche Vergabe vor. Die Beschaffungsstelle selber hält ihre Entscheide immer für untadelig, und somit kommt es zu Streitigkeiten, sodass von einem Gericht korrekt zu beurteilen ist, ob die Vergabepraxis und der Entscheid auch rechtmässig waren. Diese Rechtsweggarantie gehört zu den Grundpfeilern unseres Rechtsstaates, und sie gilt selbstverständlich auch im öffentlichen Beschaffungswesen.
Bei der praktischen Ausgestaltung gibt es jetzt aber eben Fragen: Was gilt, solange ein solches Verfahren hängig ist? Gilt jetzt der Vergabeentscheid, wie er gefällt wurde, oder ist er ausgesetzt, oder ist sogar der ganze Bau bis zum definitiven Urteil des Gerichtes ausgesetzt? Soll die angefochtene Entscheidung provisorisch bis zum Urteil des Gerichtes gelten, oder soll die Beschwerde aufschiebende Wirkung haben, und wenn ja, automatisch oder nur, wenn das Gericht diese ausdrücklich anordnet? Wir haben im allgemeinen Verwaltungsrecht - also für alle anderen Bereiche der Verwaltungstätigkeit - den Grundsatz, dass jede Beschwerde aufschiebende Wirkung hat. Das Gericht kann diese Wirkung dann im Einzelfall entziehen. Im Beschaffungsrecht ist es vom Gesetz her gerade umgekehrt: Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, beim Bau geht also trotz Beschwerde alles genau gleich weiter, und das Gericht kann nur bei einem Rekurs die aufschiebende Wirkung erteilen.
Der Unterschied basiert auf merkwürdigen Überlegungen. Wenn man sich in die Materialien hineinkniet, bekommt man eigentlich keine klare Antwort darauf. Es wurde damals in den Räten diskutiert, dass es im Beschaffungswesen wohl schwieriger sei als im normalen Verwaltungsrecht, den