Ständerat - Sommersession 2012 - Siebente Sitzung - 05.06.12-08h15
Conseil des Etats - Session d'été 2012 - Septième séance - 05.06.12-08h15
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Studer Heiner.
Verfassungsgerichtsbarkeit
Studer Heiner.
Juridiction constitutionnelle
Müller-Hemmi Vreni.
Bundesverfassung
massgebend
für rechtsanwendende Behörden
Müller-Hemmi Vreni.
Faire en sorte que la Constitution
soit applicable pour les autorités
chargées de mettre en oeuvre le droit
Eintreten
Antrag der Minderheit
(Comte, Bischof, Engler, Häberli-Koller, Minder, Schmid Martin)
Nichteintreten
Proposition de la majorité
Entrer en matière
Proposition de la minorité
(Comte, Bischof, Engler, Häberli-Koller, Minder, Schmid Martin)
Ne pas entrer en matière
A la base de cette proposition de modification constitutionnelle, il y a deux initiatives parlementaires. Celle du conseiller national Heiner Studer, déposée en 2005, avait pour but de modifier la Constitution en vue d'étendre la juridiction constitutionnelle à l'examen des lois fédérales; son texte s'inspirait d'un volet écarté dans le cadre de la révision totale de la Constitution. Celle de la conseillère nationale Vreni Müller-Hemmi, déposée en 2007, visait à relativiser l'immunité des lois fédérales face à la juridiction constitutionnelle.
En 2010, la CAJ-CN a chargé une sous-commission d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre ces initiatives parlementaires. Cette sous-commission a soumis deux options à la CAJ-CN: premièrement l'abrogation pure et simple de l'article 190 de la Constitution; deuxièmement la modification de cet article 190 en y ajoutant un alinéa selon lequel les autorités ne seraient pas tenues d'appliquer les lois fédérales qui violent les droits fondamentaux garantis par la Constitution ou les droits de l'homme garantis par le droit international.
Quel est le droit en vigueur? Toutes les autorités d'application du droit, à tous les niveaux, sont évidemment tenues de respecter la Constitution fédérale et le droit international, conformément au principe de la hiérarchie des normes. Cependant, le contrôle de la constitutionnalité des normes est limité par l'article 190 de la Constitution fédérale. En effet, le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenues d'appliquer les lois fédérales et le droit international, et ce même s'ils sont contraires à la Constitution fédérale. En conséquence, s'il constate une incompatibilité entre une loi fédérale ou le droit international et la Constitution fédérale lors d'un cas d'application, le Tribunal fédéral ne peut que la signaler dans les considérants de l'arrêt en cause, mais il ne peut pas refuser d'appliquer la loi fédérale ou le droit international contraire, ce qui, dans un Etat de droit, pose tout de même problème!
Par ailleurs, les normes du droit international qui garantissent les droits de l'homme priment les lois fédérales. C'est le cas de la Convention européenne des droits de l'homme et du Pacte II de l'ONU sur les droits civils et politiques.
Il faut relever que le principe de l'égalité, à l'article 8 alinéa 1 de la Constitution fédérale, l'interdiction de l'arbitraire, à l'article 9, la liberté d'établissement, à l'article 24, la garantie de la propriété, à l'article 26, la liberté économique, à l'article 27, et le droit de prendre part aux élections et votations, à l'article 34, sont des droits constitutionnels fondamentaux, qui ne sont pas - ou pas totalement - garantis par le droit
AB 2012 S 432 / BO 2012 E 432
Sur le plan international, depuis que la Suisse a ratifié la Convention européenne des droits de l'homme, le Tribunal fédéral ne peut pas examiner la conformité des lois fédérales avec la Constitution, alors que la Cour européenne des droits de l'homme a, elle, cette possibilité. En effet, les catalogues des droits fondamentaux contenus dans la Constitution fédérale et dans la Convention européenne des droits de l'homme sont très semblables. Donc, la Cour européenne de Strasbourg peut faire en première instance ce que le Tribunal fédéral ne peut pas faire lui-même.
L'expérience a démontré que lors de l'examen de la constitutionnalité des lois cantonales, le Tribunal fédéral a fait preuve de retenue et a évité de s'immiscer sur le terrain politique. Résultat: la démocratie directe dans les cantons est bien vivante malgré le contrôle de constitutionnalité des lois cantonales, ou peut-être grâce à lui. Un certain nombre de droits constitutionnels fondamentaux - par exemple parmi les plus importants d'entre eux peut-être le droit de la propriété, la liberté économique - qui ne sont pas garantis par la Convention européenne des droits de l'homme ne peuvent donc pas faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité. L'abrogation de l'article 190 de la Constitution renforcerait ainsi la protection des droits fondamentaux du citoyen.
L'extension du contrôle de la constitutionnalité aux lois fédérales revaloriserait ainsi la Constitution fédérale, dans la mesure où les droits fondamentaux contenus dans cette Constitution se verraient offrir la même protection que ceux garantis dans les traités internationaux relatifs aux droits humains, notamment la Convention européenne des droits de l'homme. Il s'agit donc d'éviter que l'importance de la Constitution fédérale diminue par rapport à la Convention européenne des droits de l'homme. Dans son avis du 30 septembre 2011, le Conseil fédéral s'est d'ailleurs rallié à la majorité de la Commission des affaires juridiques du Conseil national.
Ensuite, la juridiction constitutionnelle permettra de renforcer l'autonomie des cantons, car les autorités d'application pourront enfin refuser d'appliquer des lois fédérales lorsque celles-ci empiètent sans base constitutionnelle sur les compétences des cantons, ce dont les cantons se plaignent de plus en plus souvent.
Enfin, je préfère pour ma part confier le contrôle de la constitutionnalité de nos lois fédérales aux différents niveaux de juridiction de mon pays plutôt que d'encourir le risque d'une condamnation émanant d'un juge international.
C'est pour cela que je vous prie de suivre les conclusions de la majorité de la Commission des affaires juridiques.
En réalité, la question n'est donc pas de savoir s'il faut que les lois fédérales soient conformes à la Constitution fédérale. La question est de savoir quel organe, quelle entité a la responsabilité de s'assurer de la conformité des lois fédérales à la Constitution. Cette responsabilité est d'autant plus lourde que nous vivons dans un système de démocratie directe et qu'il convient d'éviter que par une loi on en vienne à contourner la volonté populaire qui se serait exprimée par le biais d'une votation constitutionnelle.
En tant que charte fondamentale, la Constitution contient des valeurs, des libertés et des droits auxquels nous sommes tous attachés. Mais ces droits, ces libertés peuvent parfois entrer en conflit. Prenons l'exemple de l'avortement. L'avortement relève de la liberté personnelle de la mère de disposer de son corps, mais également du droit à la vie de l'enfant à naître. Comment légiférer en matière d'avortement en respectant à la fois la liberté personnelle de la mère et le droit à la vie de l'embryon? C'est une question éminemment politique que le constituant ne tranche pas et qu'il revient au législateur de régler.
Les deux exemples que je viens de prendre occupent régulièrement les cours constitutionnelles de pays qui connaissent une juridiction constitutionnelle. Et d'ailleurs, il est intéressant de voir que les réponses données à ces questions peuvent être différentes, alors que les textes constitutionnels sont identiques. Ainsi, en matière d'avortement, les cours constitutionnelles allemandes et américaines arrivent à des solutions différentes, l'une étant plus libérale que l'autre, alors que les textes constitutionnels ne sont pas différents. Le problème n'est en effet pas de nature purement juridique. La manière d'interpréter la Constitution et de faire une pesée des intérêts entre les différentes libertés inscrites dans la Constitution dépendent de la conception que l'on a de la société. Selon que l'on est plutôt libéral ou plutôt conservateur, on pourra justifier une interprétation différente de la Constitution. Ceci montre clairement que le contrôle de constitutionnalité contient une dimension extrêmement politique dans un sens large de vision de la société, et chacun
AB 2012 S 433 / BO 2012 E 433
Aujourd'hui, cette pesée des intérêts est faite par le législateur. Le Parlement et le peuple - en cas de référendum - essaient de trouver un compromis permettant de concilier les différentes libertés constitutionnelles. En matière d'avortement toujours, cette réflexion aboutit à la solution des délais où l'on considère que, pendant une certaine période, la liberté personnelle de la mère prime le droit à la vie de l'embryon. Ensuite, à partir d'un certain délai, le droit à la vie de l'enfant à naître l'emporte. Cette solution a été approuvée par le peuple, qui a ainsi estimé que c'était une manière acceptable de mettre en oeuvre la Constitution, en respectant à la fois la liberté personnelle de la mère et la vie de l'enfant. Pourrions-nous imaginer que ce travail de pesée des intérêts soit effectué par un juge? Pourrions-nous imaginer qu'un juge refuse d'appliquer cette loi sous prétexte qu'il aurait une autre conception en la matière, soit plus libérale, soit plus conservatrice?
Actuellement, notre système ne connaît pas une juridiction constitutionnelle, c'est le législateur qui est chargé de mettre en oeuvre la Constitution en en respectant le cadre. Ce système a largement fait ses preuves. Il n'est est en effet guère facile de citer des exemples de lois fédérales qui devraient être déclarées contraires à la Constitution. Certes, les hommes de ce pays pourraient sans doute, à juste titre, se plaindre du fait qu'ils doivent attendre une année de plus que les femmes avant d'atteindre l'âge de la retraite mais cette petite injustice est l'un des rares exemples de loi fédérale qui viole la Constitution, en l'occurrence le principe de l'égalité entre hommes et femmes.
Il y a donc très peu de cas où une loi fédérale ne respecte pas la Constitution fédérale. Cela démontre que l'introduction d'une juridiction constitutionnelle n'est pas indispensable, car le législateur a assumé jusqu'à présent ses responsabilités avec sérieux. La plupart des autres pays connaissent une juridiction constitutionnelle, mais le contrôle de la constitutionnalité des lois est le seul moyen dans ces pays pour permettre à la population de défendre ses lois face à un Parlement qui violerait les libertés inscrites dans la Constitution. En Suisse, la population peut défendre ses droits par le biais du référendum ou de l'initiative populaire. Nul besoin d'une autorité judiciaire pour corriger les éventuelles erreurs du Parlement. Si j'étais Français, je serais favorable à la juridiction constitutionnelle, car le conseil constitutionnel est le seul rempart pour protéger le citoyen de lois inconstitutionnelles votées par le Parlement. Mais en Suisse, notre système de démocratie directe offre une protection suffisante.
Enfin, si on veut introduire une juridiction constitutionnelle, il convient aussi de se poser la question des risques d'un tel système. J'en citerai trois:
1. Il y a le risque de politisation de l'élection des juges. Si les juges peuvent être amenés à vérifier la constitutionnalité des lois fédérales, le Parlement aura sans doute envie de vérifier avec plus d'attention qui il nomme aux postes de juges. On s'intéressera plus volontiers aux positions des candidats sur des questions de société, dans le but de savoir comment ils jugeront dans un certain nombre de cas. La pression mise sur les juges augmenterait et leur indépendance s'en trouverait diminuée.
3. Il y a un risque d'insécurité juridique. Si une loi fédérale est déclarée inconstitutionnelle et qu'un tribunal refuse de l'appliquer dans un cas concret, d'autres personnes pourront faire la même demande et on se trouvera dans une situation d'insécurité juridique importante.
Notre système n'est peut-être pas celui dont rêveraient certains professeurs de droit. Il est différent de celui d'autres pays, mais il correspond pleinement à notre système politique et à notre tradition juridique. Il tient compte de l'importance de la démocratie directe et confie au peuple et à ses représentants la responsabilité de mettre en oeuvre la Constitution et de la respecter. Le peuple et le Parlement sont les seuls juges de la constitutionnalité des lois et ils s'acquittent de cette mission avec sérieux et honnêteté. Je vous encourage donc à ne pas abandonner un système qui fonctionne pour un système dont les inconvénients pourraient se révéler plus importants que les avantages.
Je vous invite à soutenir la proposition de non-entrée en matière de la minorité de la commission.
Je dois reconnaître, Monsieur Comte, et vous tous qui vous opposez à ce projet, que j'avais un certain nombre de doutes et d'interrogations sur son utilité, des doutes qui sont assez simples à comprendre: est-ce que cette juridiction constitutionnelle signifie que nous, parlementaires, ferions mal notre travail? Est-ce que cela veut dire qu'une loi pourrait désormais être remise en cause par n'importe qui et à n'importe quel moment? Et puis, des questions légitimes se posent par rapport à la souveraineté populaire: est-ce que le peuple, qui est souverain, verrait sa souveraineté affaiblie si le projet était accepté?
De plus, on sait aujourd'hui, cela a aussi été évoqué, que c'est la Cour européenne des droits de l'homme qui contrôle notre arsenal législatif et vérifie que les droits fondamentaux européens et internationaux sont respectés. Cela signifie que les juges de Strasbourg ont plus de compétences que nos juges fédéraux. Pour un pays comme la Suisse, c'est quelque chose que nous ne pouvons pas accepter à terme.
Enfin, je dirai que nos lois ne sont pas évaluées à l'aune de notre Constitution et que nous avons besoin d'un instrument pour que notre Constitution soit autant respectée que des traités ou des conventions internationales.
Finalement, le système n'aboutit pas au contrôle abstrait de nos lois. Ce point est très important, car cela signifie qu'il n'y
AB 2012 S 434 / BO 2012 E 434
Nous avons à discuter d'un certain nombre d'exemples et en particulier à prendre en compte le fait que notre démocratie directe évolue.
Tout à l'heure, on a cité les cantons en rappelant que, s'ils étaient soumis à une juridiction constitutionnelle, c'est parce qu'au départ les législations les plus importantes étaient établies dans les cantons. Aujourd'hui, on sait que la Confédération, le Parlement jouent un rôle de plus en plus important dans la mise en oeuvre de la Constitution fédérale et que les lois fédérales prennent de plus en plus de place.
Je citerai un exemple très ancien, pour ne pas créer de débat sur des initiatives populaires qui sont en cours de procédure législative, l'exemple d'une des premières initiatives qui a été acceptée en Suisse, celui de l'initiative populaire "pour la protection des marais - Initiative de Rothenturm". On se rend bien compte, aujourd'hui encore, qu'entre la volonté populaire exprimée lors de cette votation et l'application de l'article constitutionnel qui lui correspond, il y a eu un immense hiatus: dans la législation un grand nombre d'exceptions permettent de construire dans les environs des marais, ce qui affaiblit en définitive la volonté exprimée lors de cette votation.
C'est un risque qui réapparaîtra ces prochaines années. Et pour éviter que des initiatives populaires acceptées par le peuple ne soient pas respectées dans la législation, je pense que la juridiction constitutionnelle pourra être un instrument utile au Parlement, qu'il aura un effet préventif sur nos travaux, sur les travaux du Conseil fédéral et qu'il y aura ensuite une corrélation entre la volonté populaire, l'inscription de nouveaux articles dans la Constitution et l'application dans la loi de ces nouveaux articles constitutionnels.
Pour ces raisons-là, pour renforcer la démocratie dans ce pays et aussi le rôle du politique et des scrutins populaires, je vous invite à entrer en matière et à adhérer à ce projet, qui ne correspond pas aux craintes - à mon avis en tout cas - exprimées par la minorité Comte.
Cette modification constitutionnelle qui vous est proposée par la majorité de la commission - majorité obtenue avec la voix prépondérante de la présidente - est totalement soucieuse de la séparation des pouvoirs. Sur ce point, il faut revenir sur un certain nombre d'arguments évoqués par Monsieur Comte.
A mon avis, il est totalement inexact, techniquement inexact, d'indiquer que ce que l'on propose, c'est un contrôle de la constitutionnalité des lois. C'est simplement faux. C'est simplement faux, parce que, s'il est vrai que ce qui est proposé, c'est l'abrogation de l'article 190 de la Constitution fédérale, qui prévoit que "le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international", l'article 189 alinéa 4 de la Constitution, qui stipule que "les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral", subsiste intégralement. Il est hors de question de toucher à cette disposition de la Constitution.
En d'autres termes, jamais - en tout cas avec la modification constitutionnelle qui vous est proposée - le Tribunal fédéral ne pourra modifier une législation fédérale. Il ne pourra jamais opérer ce que les juristes appellent "un contrôle abstrait des normes". La seule chose qui pourrait être contrôlée, c'est l'application de la loi. Ce n'est pas la même chose que de contrôler les lois. Et dire que le Tribunal fédéral pourrait dorénavant censurer nos lois, c'est faire un pas de trop. Ce que le Tribunal fédéral pourrait faire, c'est constater que l'application des lois que nous avons votées est contraire, dans certains cas, à des droits fondamentaux.
Qu'en a-t-il été? On peut constater que toute la jurisprudence du Tribunal fédéral est extrêmement prudente. Le cas de jurisprudence, à mes yeux, que l'on doit citer, c'est évidemment l'arrêt Quinche. Les juristes le connaissent bien, c'est vraiment l'arrêt de base qui est enseigné lorsque l'on entame des études de droit constitutionnel. C'est le cas d'une citoyenne vaudoise qui, dans les années 1950, s'est plainte devant le Tribunal fédéral de ce qu'elle n'avait pas le droit de vote. Elle a dit: "Il existe une disposition dans notre Constitution fédérale qui garantit l'égalité. Je considère, moi, Madame Quinche, que je suis l'égale des hommes et qu'à ce titre je dois pouvoir voter comme les hommes peuvent le faire." Et le Tribunal fédéral lui a répondu: "Non, Madame, quand bien même il s'agit de votations cantonales, donc que moi, Tribunal fédéral, j'aurais la compétence d'examiner ce qu'il en est de la constitutionnalité de ces lois cantonales, je vous dis qu'il s'agit d'une question politique et moi, Tribunal fédéral, je ne vais pas faire la loi et vous donner le droit de vote si le législateur vaudois ne vous l'a pas donné."
Au fond, aujourd'hui, cet arrêt Quinche, on peut le trouver assez choquant, mais il montre à quel point le Tribunal fédéral est dans sa pratique soucieux des prérogatives du législateur, et certainement beaucoup plus soucieux qu'il ne le serait dans un autre pays parce que, précisément, le Tribunal fédéral admet qu'en Suisse nous vivons dans un système de démocratie semi-directe.
En ce qui concerne les prérogatives des cantons, on voit que la compétence de contrôler les lois cantonales et leur application a été octroyée par le Constituant des années 1850 au Tribunal fédéral dans la perspective d'unifier le droit. Le but véritable était que l'Etat radical et centralisateur ait le même genre d'application des lois dans tout le pays. Aujourd'hui, la protection des cantons implique - parce que 150 ans ont passé - de les protéger contre l'Etat central qui a une tendance à s'arroger de plus en plus de prérogatives. Les lois sont de plus en plus des lois fédérales et, plus que cela, on constate que notre assemblée, à l'occasion de chacune de ses décisions, a la tentation d'aller même au-delà de ce que prévoit le cadre fédéral et d'empiéter sur les compétences des cantons.
Réfléchissez aux décisions que nous avons prises depuis le début de cette session! Si nous faisons chacun notre
AB 2012 S 435 / BO 2012 E 435
Enfin, reste évidemment la question de la souveraineté de notre pays, cela a été largement relevé, aussi bien par Madame Savary que par Madame Seydoux. Pour ma part, je préfère dépendre d'un juge suisse que d'un juge étranger. Il en va de la souveraineté de notre pays. Ici aussi, en adoptant cette modification constitutionnelle, c'est véritablement un pas que nous faisons pour préserver notre souveraineté.
Voilà je crois de bonnes raisons pour accepter cette modification constitutionnelle.
Auf kantonaler Ebene ist längst unbestritten, dass Gerichte kantonale Erlasse auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüfen dürfen; auch das Bundesgericht kann dies. In meinem Kanton beispielsweise verfügt das Kantonsgericht über die Kompetenz zur abstrakten Normenkontrolle.
Wir haben in der Kommission nochmals verschiedene Experten angehört. Unbestritten ist, dass sich die Auslegung der jetzt infrage stehenden Bestimmung, Artikel 190 der Bundesverfassung, grundlegend gewandelt hat. Die Professoren Auer und Griffel sprechen von einem Schulbeispiel für einen Verfassungswandel unter dem Einfluss von Lehre, Rechtsprechung und Gesetzgebung. Vor über vierzig Jahren hat das Bundesgericht einmal festgehalten, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind. An sich ist es erstaunlich, dass diese Feststellung überhaupt nötig war; offensichtlich hatte das Bundesgericht Anlass, das in einem Entscheid so klar festzuhalten. Um das aber auch umzusetzen, muss das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit im Einzelfall prüfen können. Als Folge dieses Entscheides hat das Bundesgericht zwanzig Jahre später festgehalten: "Dem Bundesgericht ist es nicht verwehrt, eine Norm daraufhin zu prüfen, ob sie der Verfassung oder der Konvention widerspricht, wie es auch den Gesetzgeber einladen kann, eine verfassungs- oder konventionswidrige Norm zu ändern." (BGE 117 Ib 367 und 373)
Für eine das Gericht anrufende Bürgerin oder einen das Gericht anrufenden Bürger heisst das, dass in einem sie bzw. ihn betreffenden Einzelfall Verfassungsverletzungen zwar - gemäss Auer und Griffel - festgestellt, hervorgehoben, ja bemängelt werden dürfen; anzuwenden aber sind auch die für verfassungswidrig gehaltenen Bundesgesetze.
Es gibt bekanntlich viele Gesetzesvorlagen, die verfassungsrechtliche Fragen aufwerfen. Wir lassen dann in der Regel Gutachter die offenen Fragen beantworten. Nicht selten gibt es dann unterschiedliche Meinungen. Wir legiferieren dann gleichwohl oft, indem wir Verfassungswidrigkeiten in Kauf nehmen. Kollege Bürgi hat ja in letzter Zeit - beim Sportgesetz oder in anderen Fällen - immer wieder daran erinnert, dass wir uns dann selber sagen müssen, wir würden da die Bundesverfassung verletzen. Wenn wir hier aber nichts ändern, kann man sich eigentlich nicht mehr beklagen.
Eine weitere Entwicklung scheint auch mir von grosser Bedeutung und kann nicht ausser Acht gelassen werden: Kantonale Gesetze - ich habe das bereits gesagt - können bekanntlich auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden. Es waren denn auch kantonale Gesetze bzw. deren verfassungskonforme Auslegung, welche die Rechtsprechung zu den Grund- und Freiheitsrechten geprägt haben. Die entsprechende Praxis wurde vor allem anhand der kantonalen Prozessordnungen entwickelt. Heute sind diese das Individuum stark betreffenden Verfahrensbestimmungen auf Bundesebene geregelt. Eine Überprüfung von einschneidenden Eingriffen in die persönliche Freiheit ist daher nicht mehr möglich.
Ich ziehe aus dieser Situation folgende Schlussfolgerungen: Das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden sollten nicht daran gehindert werden, der Bundesverfassung zum Durchbruch zu verhelfen. Es kann nicht sein, dass die Justiz gezwungen wird, ein Bundesgesetz in verfassungswidriger Weise anzuwenden. Das führt - davon bin ich überzeugt - über kurz oder lang zu rechtsstaatlich unhaltbaren Zuständen. Es hat ja in der Vergangenheit verschiedene Beispiele gegeben; Herr Cramer hat das offensichtlichste mit der Geschichte des Frauenstimmrechts erwähnt. Es gab auch Verletzungen beim Namensrecht, bei der Weitergabe des Bürgerrechts, bei der ungleichen Behandlung von Schweizern beim Familiennachzug, je nachdem, ob dieser aus der EU oder aus einem Efta-Land erfolgte, oder bei der tariflichen Gleichbehandlung von Ein- und Zweielternfamilien - all das sind Beispiele von Verfassungswidrigkeiten, die festgestellt worden sind.
Es wird behauptet, dass die nationalrätliche Lösung zu vermehrten Beschwerden an das Bundesgericht führen werde. Ich bin der Meinung, dass das nicht zutrifft, denn eine Beschwerde ist nicht schon beim Erlass eines Gesetzes, sondern allein in einem Anwendungsfall und erst nach Durchlaufen des ganzen Instanzenzuges möglich. Es ist eine rein konkrete Normenkontrolle vorgesehen. Schon heute kann Beschwerde geführt werden, um die blosse Feststellung einer Verfassungswidrigkeit zu erreichen - aber es ist wie gesagt für den, den es betrifft, auch nicht gerade erfreulich, wenn die Verfassungswidrigkeit zwar festgestellt wird, aber sich nichts daran ändert. Im Rechtsstaat kann die Gewährung des Rechtsschutzes auch nicht davon abhängen, ob nun die Justiz mehr oder weniger belastet wird. Auch wenn ein Bundesgesetz via Referendum in einer Volksabstimmung angenommen wird, steht die Verfassung materiell und formell darüber, weil diese im Gegensatz zu einem Bundesgesetz durch Volk und Stände angenommen worden ist. Es geht um das sensible Verhältnis zwischen Rechtsstaat und Demokratie. Nach meiner Beurteilung laufen wir Gefahr, dass zunehmend - und vor allem im Zweifel - zulasten des Rechtsstaates verfahren wird. Die demokratische Kultur wird bisweilen überhöht, was vor allem im Satz zum Ausdruck kommt, das Volk habe immer Recht. Dem möchte ich widersprechen: Es hat genauso wenig immer Recht wie wir als Volksvertreter. Mir bereitet Sorge, dass auch die Politik zunehmend bereit ist, Verfassungswidrigkeiten in Kauf zu nehmen - ich erinnere an den Umgang mit diversen Initiativen in der Vergangenheit, wo wir uns nicht immer eindeutig für die Grundwerte einer freiheitlich-demokratischen Verfassung eingesetzt haben. Es ist deshalb wichtig, dass Gesetze, die von einem Betroffenen als verfassungswidrig empfunden werden, überprüft werden können. Ist es nicht Ausdruck der Respektierung des Individuums und seiner Freiheit, wenn
AB 2012 S 436 / BO 2012 E 436
Unser politisches System gerät nicht aus den Fugen, wenn wir dem Nationalrat folgen. Das Bundesgericht würde nicht Recht setzen, das heisst, es würde nicht eine Bestimmung ausser Kraft setzen, sondern lediglich prüfen, ob ein demokratisch legitimiertes Gesetz mit der demokratisch legitimierten Verfassung, die darüber steht, im Einklang steht. Es würde lediglich in einem konkreten Fall einer betroffenen Bürgerin bzw. einem Bürger Recht geben. Es geht um eine Klärung der Demokratie - übrigens durch ein Gremium, das seinerseits demokratisch legitimiert ist.
Aus diesen Überlegungen bitte ich Sie, der Mehrheit zu folgen.
Das Prinzip ist heute nicht absolut. Eine Verletzung verfassungsmässiger Individualgrundrechte kann vom Bundesgericht gerügt werden, wenn es um Menschenrechte geht, die in der EMRK verankert sind. Aber nicht jedes Grundrecht unserer Bundesverfassung ist in die EMRK aufgenommen worden. Die Eigentumsgarantie - wir haben das schon gehört -, die Wirtschaftsfreiheit, die Rechtsgleichheit und das Willkürverbot sind nur in der Bundesverfassung kodifiziert worden. Deshalb haben wir heute einen zweistufigen Grundrechtsschutz, und das ist ein Fehler angesichts der Erwartungen unserer Bürgerinnen und Bürger.
Immer noch, nach fast 140 Jahren, ist die Furcht des Gesetzgebers, sich vor einem richterlichen Eingriff schützen zu müssen, das Hauptargument gegen die Verfassungsgerichtsbarkeit - Rechtsstaat gegen Demokratie, Richter gegen Politiker. Man glaubt, dass die Abschaffung von Artikel 190 zuerst eine Art Strafe für eine politische Entscheidung des Gesetzgebers erlauben könnte. Ich frage mich als Gesetzgeber ehrlich und in aller Transparenz, ob ich immer das Problem einer allfälligen verfassungswidrigen Lösung im Vordergrund hatte; das ist zuzugeben. Die Antwort ist nicht kompliziert. Für uns Kantonsvertreter, die vom Volk gewählt sind, ist der Pragmatismus unserer Tätigkeit, auch hier in der "camera di riflessione", ein prägendes Element.
In unserer Debatte ist es wichtig, daran zu erinnern, dass die Aufhebung von Artikel 190 der Bundesverfassung nicht nur das Problem der Verstösse eines Gesetzes gegen die Grundrechte angeht. 1874 hatte der Bundesgesetzgeber eine eingeschränkte Kompetenz. Heute erleben wir eine ganz andere Situation: Der Prozess der ständigen Übertragung von Kompetenzen auf den Bund ist immer noch im Gange; es geht nicht nur um verfahrensrechtliche Normen im Zivilrecht und im Strafrecht. Den Kantonen bleibt so eine residuale Kompetenz und gar keine Möglichkeit, sich gegen verfassungswidrige Bundesgesetze, die ein Kompetenzproblem geschaffen haben, zu wehren. Das föderalistische Gleichgewicht muss ein unverzichtbares Ziel bleiben.
Ich bitte Sie, einzutreten und der Mehrheit zu folgen.
Die Frage der Wünschbarkeit einer Verfassungsgerichtsbarkeit hängt entscheidend davon ab, welcher dieser Konzeptionen man folgt. In der juristischen Methodenlehre ist heute unbestritten, dass es bei vielen Rechtsfragen nicht eine einzige juristisch richtige Antwort gibt. Das gilt sogar für Rechtsgebiete, die rechtssatzmässig sehr detailliert geregelt sind; und das gilt noch viel mehr für die Konkretisierung der Verfassung, weil die Verfassungsbestimmungen ja - auch das sage ich in Anlehnung an die genannten Professoren - hochgradig unbestimmt sind, gerade die Grundrechte.
Die Zuständigkeit bei der Konkretisierung offener Verfassungsbestimmungen, namentlich im Bereich der
AB 2012 S 437 / BO 2012 E 437
In Bezug auf meine Vorredner, die auch auf die Funktion des Ständerates hingewiesen haben, muss ich natürlich zugeben, dass mir eine Verfassungsgerichtsbarkeit, die Kompetenzverletzungen zwischen Bund und Kantonen beurteilt hätte, durchaus sympathisch gewesen wäre. Ich habe mich aber dann davon überzeugen lassen, dass eben eine solch partielle Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit sachlich nicht richtig und politisch auch nicht opportun und nicht mehrheitsfähig wäre; wir erinnern uns an die Diskussionen, welche wir bei der Einführung des neuen Finanzausgleichs geführt haben. Ich bin der Auffassung, dass die Aufhebung von Artikel 190 nicht zielführend ist, wir aber trotzdem Verbesserungen in unserem System vornehmen können, ohne jetzt gerade die Verfassungsgerichtsbarkeit einzuführen.
Auf das erste Element wurde auch in der Kommission vom Vertreter des Bundesamtes für Justiz hingewiesen; es wurde gesagt, dass die präventive Rechtskontrolle in der Bundesverwaltung eine wichtige Funktion habe. Ich glaube, dass man diese präventive Rechtskontrolle noch verstärken könnte, auch wenn sie in gewissen Teilbereichen sicher einen hohen Stand erreicht hat. Die Qualitätssicherung der Gesetzgebung muss spielen. Ich finde aber auch Beispiele, wo sich eben gerade das Bundesamt für Justiz nicht vernehmen liess.
Ich komme aus dem Bereich des Steuerrechts; ich habe die Botschaften einmal angeschaut und geprüft, wie viele Hinweise auf die Verfassungsmässigkeit es im Bereich der Regelungen im Steuerharmonisierungsgesetz gibt. Artikel 129 der Bundesverfassung sieht vor, dass der Bund nur eine Grundsatzgesetzgebungskompetenz im Bereich des Steuerrechts hat. Wenn wir dann aber die konkreten Bestimmungen anschauen, die wir in den letzten Jahren erlassen haben, dann sehen wir, dass diese weit über eine Grundsatzgesetzgebung hinausgehen. Sie regeln vielmehr auch ganz spezielle, detaillierte Normenbereiche. Hier könnte man aus meiner Sicht durchaus auch von der Verwaltungsseite, vom Bundesamt für Justiz her noch zulegen und in der Botschaft diese Normen noch etwas schärfer wiedergeben. Solche Hinweise haben in den Botschaften bisher gefehlt. Ich gehe davon aus, dass spätestens nach der heutigen Diskussion in sämtlichen Steuerrechtsbotschaften Hinweise auf die Verfassungsmässigkeit in Bezug auf Artikel 129 der Bundesverfassung und die Grundsatzgesetzgebungskompetenz des Bundes vorhanden sein werden. Ansonsten würde ich mich allenfalls wieder melden.
Herr Cramer hat vermutlich gerade auch an mich gedacht, als er das Beispiel der Zweitwohnungs-Initiative zitiert hat. Wenn wir uns die Umsetzung gerade auch der Zweitwohnungs-Initiative - ich entschuldige mich bei Herrn Janiak, der dieses Beispiel hier eingebracht hat - vornehmen, dann wird es ja in der Praxis so laufen, dass höchstwahrscheinlich der Bundesrat, wenn nicht auf den 1. September, so auf den 1. Januar, eine Ausführungsverordnung zur Zweitwohnungs-Initiative erlassen wird. Diese Verordnung wird vor Bundesgericht durchaus auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit überprüfbar sein, weil sie eben durch den Bundesrat erlassen wird. In der Folge wird es dann aber Sache des Parlamentes sein, eine Ausführungsgesetzgebung im Sinne eines formellen Gesetzes zu erlassen, und dort wird es dann - davon können Sie vermutlich ausgehen - politisch unterschiedliche Auffassungen geben, wie diese Initiative zu konkretisieren sein wird. Das zeigt ja gerade auf, dass wir auch eine Verfassungsbestimmung eben unterschiedlich interpretieren können. Diese Diskussion wird dann der Gesetzgeber führen, und wer mit dem Ergebnis nicht einverstanden ist, kann dagegen entsprechend wieder das Referendum ergreifen. Ich glaube, gerade dieses Beispiel zeigt auf, dass in unserem demokratischen System das Verhältnis zwischen der gesetzgebenden Gewalt, der juristischen Gewalt und der ausführenden Gewalt austariert ist und dass dort keine Änderungen notwendig sind.
Ich bitte Sie deshalb, mit der Minderheit zu stimmen.
Es ist in der Schweiz aber wahrscheinlich etwas komplizierter. In unserem System der direkten Demokratie übernimmt das Referendumsrecht einen guten Teil der Rechtskontrolle, die in anderen Rechtsstaaten nur die Verfassungsgerichte übernehmen können. Nun kann man in guten Treuen geteilter Meinung sein, ob wir auch für den Bereich der Bundesgesetze die Verfassungsgerichtsbarkeit einführen sollen oder nicht; im Bereich der kantonalen Gesetzgebung haben wir ja die Verfassungsgerichtsbarkeit bereits.
Wenn wir nun im Sinne der uns vorliegenden parlamentarischen Initiative Artikel 190 der Bundesverfassung vollumfänglich streichen würden, hätte dies zwei Konsequenzen: Es würde nicht nur zugunsten der Bürgerin und des Bürgers der Grundrechtsschutz in der konkreten Normenkontrolle ausgebaut, sondern es würde auch die gesamte Kompetenzordnung der Bundesverfassung zur Gerichtsthematik. Die Frage also, ob der Bund zuständig ist, in einem bestimmten Bereich zu legiferieren, würde neu zu einer Frage, die das Bundesgericht beantworten müsste. Man kann sich in guten Treuen darüber streiten, ob etwa das Hooligan-Gesetz von 2006 verfassungskonform ist, ob wir dafür eine Bundeskompetenz haben. Ein anderes Beispiel ist das Gesetz zur Buchpreisbindung. Es stellt sich die Frage, ob dazu eine genügende Grundlage vorhanden gewesen wäre; das Volk hat den Entwurf ja dann kassiert. Oder letzte Woche haben wir hier das Präventionsgesetz beraten. Es wäre zu überprüfen, ob dieses in unserer föderalistischen Grundordnung eine genügende verfassungsmässige Grundlage hat. Neu könnte das Bundesgericht diese Fragen beantworten. Man kann der Meinung sein, das sei richtig, oder der Meinung, es sei falsch.
Der zweite Fragenkomplex, den das Bundesgericht neu beantworten müsste - das ist wohl noch der wichtigere -, ist im Grundrechtsbereich zu suchen. Wenn wir Artikel 190 der Bundesverfassung strichen, hätte dies zur Folge, dass das Bundesgericht eine Reihe von Verletzungen von Grundrechten, die es heute nicht überprüfen kann, neu als Rüge entgegennehmen könnte. Der Bürger kann das Bundesgericht ja heute schon wegen der Verletzung derjenigen Grundrechte anrufen, die zwingende EMRK-Grundrechte sind; daran würde sich auch nichts ändern.
AB 2012 S 438 / BO 2012 E 438
Das würde also heissen, dass etwa unser steuerrechtliches Prinzip, dass private Kapitalgewinne steuerfrei sind, durchaus in der konkreten Normenkontrolle überprüft werden könnte. Man kann sich ja fragen, ob dieses Prinzip denn dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot entspricht oder nicht. Gerade dieses allgemeine Rechtsgleichheitsgebot war das Feld, auf dem sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung in den letzten zwanzig oder dreissig Jahren massiv ausgeweitet hat. Hält das Cannabisverbot in der Schweiz vor dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot stand, wenn gleichzeitig starke gebrannte Wasser uneingeschränkt zulässig sind? Oder wie steht es mit unserer Ordnung im Sozialversicherungsrecht, wonach Unfallopfer anders behandelt werden als kranke Menschen? Sie fallen historisch bedingt in verschiedene Versicherungen mit verschiedenen Rechtsfolgen. Hält das vor dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot stand oder nicht?
Wenn wir Artikel 190 der Bundesverfassung streichen, hebeln wir dieses System zu einem guten Teil aus. Wir erklären politische Fragen zu rechtlichen Fragen. Politische Fragen sind aber nicht immer rechtliche Fragen, und die Frage der Rechtsgleichheit ist umgekehrt eben oft eine Frage, die politisch entschieden werden muss. Man darf in unserem Rechtsstaat auch immer wieder die Verfassungsordnung infrage stellen. Und die Frage der Verfassungsgerichtsbarkeit, da teile ich die Meinung von Professor Paul Richli nicht, ist keine Luxusfrage, sondern eine grundlegende Frage unserer Rechtsordnung.
Artikel 190 zu streichen ist aber meines Erachtens nicht die adäquate Antwort auf ein vielleicht bestehendes Bedürfnis nach vermehrter Rechtskontrolle. Ich stelle mir eher vor, dass wir uns zunächst überlegen, was wir denn haben möchten. Wollen wir einen vermehrten Grundrechtsschutz für die Bürgerin und den Bürger? Oder möchten wir die föderalistische Kompetenzordnung zwischen Bund und Kantonen besser durchsetzen? Das sind zwei verschiedene Fragen, die man nicht mit einem Federstrich in der Verfassung beantworten kann. Und wenn wir einen vermehrten Verfassungsrechtsschutz möchten, dann würde ich eher den Weg wählen, die präventive Rechtskontrolle zu verbessern, und zwar auch institutionell; dies wäre möglich, ich denke etwa an das Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofes. Es wäre möglich, auch in einer gewaltenkontrollierten Ordnung wie der Schweiz, die Gerichte in die präventive Rechtskontrolle mit einzubeziehen - ich denke da an einen Vorschlag von Professor Bernhard Ehrenzeller. Es wäre möglich, dass das Bundesgericht in der Gesetzgebung bei zentralen Fragen der Verfassungsmässigkeit in die präventive Rechtskontrolle einbezogen würde, um grobe Verfassungsverstösse zu vermeiden. Dazu müsste man nicht Artikel 190 der Bundesverfassung ersatzlos streichen, sondern eine entsprechende Gesetzesrevision wäre vorzukehren. Das wäre wohl der schonendere und schmerzlosere Eingriff in die ansonsten in der Schweiz gut funktionierende Verfassungsordnung im Bereich der Grundrechte und der Kompetenzen zwischen Bund und Kantonen.
Ich bitte Sie, nicht auf die Vorlage einzutreten.
In den USA steht das Verfassungsgericht, der Supreme Court, letztlich über dem Gesetzgeber. Wie man in den Federalist Papers nachlesen kann, erfolgte diese Beschränkung der legislativen Macht durchaus mit besitzbürgerlichen Argumenten. Der Supreme Court ist das politischste Gericht der Welt. Die Folge der starken Stellung des Supreme Courts ist unter anderem, dass die Rechtsentwicklung bei fundamentalen Fragen in erster Linie mittels "case law" erfolgt und nicht über das Gesetz.
Bei der Schweizerischen Bundesverfassung hat man sich bei der demokratischen Neugründung im 19. Jahrhundert für einen anderen Weg entschieden. Wie man bei Alfred Kölz und bei Jean-François Aubert nachlesen kann, waren das sehr bewusste Entscheide. Bei der Bildung des Zweikammersystems ist man dem Beispiel der USA gefolgt, aber bei der Frage der Stellung des Bundesgerichtes haben unsere Vorgänger einen gegenteiligen Entscheid getroffen. Das Korrektiv für den Gesetzgeber sind in der Schweiz die direktdemokratischen Rechte. Für die Richter sind umgekehrt bis heute die Bundesgesetze verbindlich - man hat bewusst die Bundesgesetze gewählt und nicht die kantonalen Gesetze. Durchgesetzt haben sich damit in der Schweiz der Vorrang der Demokratie und der Vorrang des Gesetzes, mithin politisch das republikanische gegenüber dem liberalen Prinzip, oder, für das 19. Jahrhundert gesprochen: Durchgesetzt haben sich die radikalen Freisinnigen, die mit dem Parlament als Motor des Fortschritts das Tempo und den Inhalt der Gesetze politisch und nicht richterlich bestimmt haben wollten.
Das war auch im 20. Jahrhundert trotz mancher Kontroversen bis zur neuen Bundesverfassung nicht anders, zum Beispiel, als in den Dreissigerjahren die "Ligue suisse contre l'étatisme et pour la liberté commerciale" entstand und als gegen den aufkommenden wirtschafts- und sozialpolitischen Interventionismus in den Dreissigerjahren sogar eine Volksinitiative für die Verfassungsgerichtsbarkeit eingereicht wurde. Diese Volksabstimmung - es war bisher die einzige dazu - hatte zum Ergebnis, dass der Vorschlag hochkant verworfen wurde. Der heutige Artikel 190 der Bundesverfassung ist also historisch und politisch mit dem Blick auf das Verhältnis unserer Institutionen gut begründet.
Der heutige Artikel 190 der Bundesverfassung besagt nicht nur, dass die Gesetze, sondern auch, dass das Völkerrecht und damit der transnationale Menschenrechtsschutz für das Bundesgericht verbindlich sind. Ich verstehe nun nicht, weshalb man den Vorrang des Völkerrechts, der in Artikel 190 ausdrücklich statuiert ist, beseitigen will. Es ist mir nicht entgangen, dass behauptet wird, der Vorrang des Völkerrechts ergebe sich auch noch aus anderen Gründen als aus Artikel 190 der Bundesverfassung. Aber man kann doch nicht übersehen, dass der Vorrang des Völkerrechts heute von
AB 2012 S 439 / BO 2012 E 439
Der heutige Artikel 190 ist somit rational, er ist vernünftig und rechtspolitisch wegweisend. Bei den Menschenrechten, wie sie durch die Uno-Pakte, durch die EMRK kodifiziert sind, ist der Vorrang gerade durch Artikel 190 gewährleistet. Bei diesen Menschenrechten haben wir eine umfassende Verfassungsgerichtsbarkeit. Es gibt bei diesen Menschenrechten keine Prärogative der Gesetzgebung. Man muss aber anfügen: Es gibt bei diesen Menschenrechten auch keine Prärogative für Verfassungsbestimmungen, die Menschenrechte verletzen. Das Bundesgericht ist, was die Verletzung der Menschenrechte betrifft, in seiner Rechtsprechung seit dem PKK-Urteil auf dem richtigen Weg, wie jetzt aktuell auch das neueste Urteil zum Heiratsverbot gezeigt hat - Stichwort: Lex Brunner -; es wurde gezeigt, dass die EMRK auch Bundesgesetzen vorgeht.
Umgekehrt ist es bei den übrigen Verfassungsbestimmungen und bei kommerziellen Rechten wie der Wirtschaftsfreiheit. Hier gilt der Vorrang der Gesetzgebung. Gesetzgebung heisst Politik, und in der Wirtschaftspolitik, in der Sozialpolitik, aber auch in der Steuerpolitik und in der Energiepolitik hat der Gesetzgeber das Sagen und im Falle des Referendums das Volk, und nicht letztinstanzlich der Richter.
Was könnte passieren, wenn Artikel 190 gestrichen würde und sozial- und wirtschaftspolitische Fragen plötzlich letztinstanzlich durch das Bundesgericht entschieden würden? Was das heissen kann, erleben wir derzeit in den USA. Der grösste innenpolitische Erfolg der Administration Obama war die Gesundheitsreform mit dem Krankenversicherungsobligatorium. Jetzt entscheiden hochpolitisch argumentierende Mitglieder des Supreme Court darüber, ob diese Reform verfassungsmässig ist oder nicht, also ob die obligatorische Krankenversicherung die wirtschaftlichen Freiheiten in unzulässiger Weise beschneidet oder nicht. Bei uns wurde, wir können uns daran erinnern, das Krankenversicherungsobligatorium mit dem KVG von 1996 eingeführt und nach einem Referendum in der Volksabstimmung gutgeheissen. Soll es nun sein, dass dieses vom Volk gewollte Versicherungsobligatorium, das politisch ja einigen bis heute nicht passt, von Verfassungsrichtern ausgehebelt werden kann?
Es ist nicht aus der Luft gegriffen, dass bei einer Streichung von Artikel 190 Gefahren drohen. Das zeigt auch das Beispiel der Strommarktliberalisierung. Diese ist auf Bundesebene nach einem gewerkschaftlichen Referendum 2002 vom Volk abgelehnt worden. In der Folge ist das damals noch nicht bundesgesetzlich verankerte Versorgungsmonopol der öffentlichen Hand beim Bundesgericht angefochten worden, worauf das Bundesgericht entgegen dem Volksentscheid im Freiburger Fall die Strommarktliberalisierung per Gerichtsentscheid durchgedrückt hat.
Es gibt viele Beispiele, bei denen es absehbar ist, dass sich eine Streichung von Artikel 190 der Bundesverfassung für die Bevölkerung negativ auswirken kann: von Service-public-Regulierungen wie dem Postmonopol über sozialpolitisch begründete Besserstellungen bei Sozialversicherungen bis hin zu wirtschaftspolitischen Regulierungen. Eine Frage wie das jetzt mehrfach angesprochene unterschiedliche Rentenalter von Mann und Frau bei der AHV muss letztlich politisch und darf nicht richterlich entschieden werden. Auch bei sehr schwierigen Wertefragen wie der Haltung zum Schwangerschaftsabbruch - ich verweise auf die vorangehenden Voten - oder der Einstellung zur Gentechnik kann man nicht sagen, ein Richterentscheid sei letztlich rationaler als ein Volksentscheid.
Deshalb lautet mein Fazit zur Verfassungsgerichtsbarkeit: Die konservative, die bewahrende Haltung ist für einmal auch die progressive, die fortschrittliche.
1. In einem Rechtsstaat muss die Judikative dem Bürger Rechtsschutz gewähren. Nach heutigem Recht müssen das Bundesgericht und andere rechtsanwendende Behörden Bundesgesetze anwenden, auch wenn diese verfassungswidrig sind. Damit werden in einem solchen Fall die verfassungsmässigen Grundrechte des Bürgers verletzt und nicht geschützt.
2. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg prüft unsere Bundesgesetze auf ihren Einklang mit den Menschenrechten; das ist richtig so. Das Bundesgericht hingegen kann unsere Bundesgesetze auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung nicht prüfen. Es ist störend, dass damit internationalen Konventionen grössere Bedeutung beigemessen wird als der eigenen Verfassung.
3. Heute ist der Rechtsschutz nur gegeben, wenn ein Grundrecht durch völkerrechtliche Normen geschützt ist. Wichtige Grundsatzbestimmungen sind aber nicht in der EMRK, sondern in der Bundesverfassung verankert. Sie wurden bereits genannt: Eigentumsgarantie, Wirtschaftsfreiheit, Rechtsgleichheit, Willkürverbot usw. Dass in diesen wichtigen Bereichen kein gerichtlicher Schutz vor verfassungswidrigen gesetzlichen Einschränkungen besteht, ist nach meiner Auffassung problematisch.
4. Gemäss heutiger Auslegung kann der Bund die Kantone vor Bundesgericht sanktionieren, wenn ihre Gesetzgebung Bundesrecht verletzt. Umgekehrt ist es den Kantonen aber verwehrt, sich beim Bundesgericht über die Missachtung der verfassungsrechtlichen Kompetenzen durch den Bund zu beschweren; dies in einer Zeit, in der sich die Zahl der Rechtsnormen, die auf Bundesebene erlassen werden, vervielfacht hat, das kantonale Recht entsprechend an Bedeutung verliert und es häufiger vorkommt, dass der Bundesgesetzgeber ohne Verfassungsgrundlage in die kantonalen Zuständigkeiten eingreift.
Diese Widersprüche - zumindest habe ich sie so genannt - gab es bei der Schaffung dieser Bestimmung im Jahr 1854 noch nicht oder in deutlich geringerem Mass. Sie sind im Laufe der Zeit entstanden oder haben sich akzentuiert. So ist es eben nötig, dass man etwas, auch wenn es sich während Jahrzehnten bewährt hat, der Entwicklung anpasst.
Die Justiz ist als dritte Gewalt Teil des Rechtsstaates. Der Gesetzgeber ist im Zeitpunkt des Erlasses von Normen nicht in der Lage, alle möglichen Anwendungssituationen zu überblicken. Diese Beurteilung obliegt später häufig den Gerichten. Die Erfahrung zeigt, dass die Gerichte in Fällen, wo Parlaments- oder gar Volksentscheide betroffen sind, die Sache durchaus mit der nötigen Subtilität angehen.
Zusammengefasst: Die heutige Regelung - ich sage das jetzt etwas überspitzt - hat auch zum Ziel, uns vor den Richtern zu schützen. Nach meiner Auffassung ist es heute
AB 2012 S 440 / BO 2012 E 440
Darum bitte ich Sie, auf die Vorlage einzutreten.
Im Zentrum steht für mich das Referendumsrecht, das der Schweizer Bevölkerung erlaubt, sich gegen ein Gesetz zu wehren und es einer Volksabstimmung zu unterziehen. Ein Bundesgesetz, das in Kraft tritt, wurde also entweder implizit, bei Verzicht aufs Referendum, oder explizit, bei Annahme in einer Abstimmung, vom Souverän, der auch die Bundesverfassung angenommen hat, gutgeheissen. Es ist folglich nicht Sache der Richter, diesem Willen zu widersprechen.
Zudem müssen wir uns bewusst sein, dass die Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes oder seiner Konformität mit dem internationalen Recht bei Weitem nicht eo ipso rein rational ist, sondern für die Richter sehr viel Interpretationsspielraum offenlässt, und deren Unvoreingenommenheit in der jeweiligen Sache ist nicht a priori grösser als diejenige von Politikern.
So wählt das eidgenössische Parlament die Bundesrichter. Es erlässt auch die Bundesgesetze, und es genehmigt völkerrechtliche Verträge. In der Trias von Legislative, Exekutive und Judikative kann aufgrund der Kompetenzen eine "natürliche" Vorrangstellung der Legislative erblickt werden. Es steht für mich daher ausser Zweifel, dass eine erweiterte Verfassungsgerichtsbarkeit für eine stabile Entwicklung der Rechtsetzung im Sinne der Verfassung nicht nötig ist. Gleich mehrere Beispiele aus der Vergangenheit zeigen - es wurde gesagt -, dass das Stimmvolk Rechtserlasse, die in der Anwendung bzw. in der Umsetzung Probleme brachten, später korrigiert hat. Hierzu bedurfte und bedarf es keiner verstärkten Gerichtsbarkeit, im Gegenteil. Damit würden ohne Not auch demokratische Spielregeln geändert, da die Drohung mit dem Bundesgericht wohl jeden Abstimmungskampf vereinnahmen würde.
Auch in unserm Bundesstaat ging es dem Verfassunggeber bereits in den Anfängen im Kern um die Feststellung und Festlegung der Gewaltenteilung. Bereits in der Verfassung von 1874 war Artikel 113 Absatz 3 in etwa so formuliert wie der aktuelle Artikel 190. Es gibt in unserem Staat somit eine lange verfassungsrechtliche Tradition der aktuellen Regelung, und sie wurde im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung trotz Kritik ausdrücklich aufrechterhalten.
Schliesslich und endlich geht es hier um nicht mehr und nicht weniger als um das wertvolle Gut, wer in der eidgenössischen Politik, wer in diesem unserem Land das Sagen hat. Wir sind stets gut damit gefahren, dass sich kein Richter über das Volk setzen kann.
Aus all diesen Gründen bitte ich Sie, der Minderheit zu folgen und auf die Vorlage nicht einzutreten.
Ich teile die Auffassung, die unter anderem von Professor Giovanni Biaggini vertreten wird, dass sich mit der ersatzlosen Streichung von Artikel 190 - so, wie sie vorgeschlagen ist - im ausgeprägt dezentralen System der Bundesrechtsverwirklichung, wie wir es in der Schweiz kennen, das erhöhte Risiko einer uneinheitlichen Praxis ergibt. Das ist gerade auch der Rechtssicherheit abträglich. Professor Rhinow weist in einem anderen Aufsatz darauf hin, dass Artikel 190 der Bundesverfassung heute Bundesgesetze auch gegenüber den kantonalen Regierungen "immunisiere", wie er sagt. Das ist richtig und wichtig. Mit der ersatzlosen Streichung von Artikel 190 kann meines Erachtens ein zusätzliches Konfliktpotenzial im Verhältnis zwischen Bund und Kantonen entstehen. Gleiches kann ich mir auch im Verhältnis zwischen Bundesrat und Bundesgesetzgeber vorstellen. Die Rechtssicherheit leidet hier ein weiteres Mal. Eine ersatzlose Streichung von Artikel 190 scheint mir nicht der richtige Weg zu sein.
Es kommt hinzu, dass in unserem direktdemokratischen System mit Initiative und Referendum und mit Blick auf die Balance zwischen Exekutive, Legislative und Judikative sowie unter Beachtung der Stellung des Souveräns alles gegen eine einseitige Stärkung der Judikative spricht. Ich will keinen Richterstaat; ich will nicht, dass die Richter faktisch zum Bundesgesetzgeber werden. Warum soll ich fünf Richtern mehr zumuten und vertrauen als 246 Parlamentariern und Parlamentarierinnen, wenn diese ihre Arbeit gründlich machen?
An uns Parlamentariern ist es im Gegenzug - damit möchte ich schliessen -, bei der Prüfung, bei der Redaktion von Bundesgesetzen zum Teil sorgfältiger vorzugehen und uns die Frage der Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen, aber auch von Initiativen, vor der Schlussabstimmung, vielleicht auch vor der Volksabstimmung, zu stellen und nicht, wie das heute oft der Fall ist, erst hinterher.
Alles in allem kann dem Antrag auf eine ersatzlose Streichung von Artikel 190 der Bundesverfassung also nicht zugestimmt werden.
AB 2012 S 441 / BO 2012 E 441
Est-ce là un bon équilibre? Pour ma part, après réflexion, je le crois. Parce que le principal argument qui a été développé pour contrer cette proposition ne tient pas. Cet argument est celui du référendum. Mais réfléchissons un instant: lancer un référendum implique de récolter 50 000 signatures, ce qui nécessite malgré tout une quantité de moyens, une volonté, une persévérance, une capacité, qui n'ont rien à voir avec la simple faculté de formuler un recours. Et si vous êtes touché individuellement, vous ne pouvez pas actionner le référendum, parce que vous n'arriverez pas à émouvoir assez de gens pour vous aider à le mener jusqu'à son terme, vous n'aurez pas les moyens financiers pour y parvenir. Même si la justice est chère, un recours au Tribunal fédéral est quand même moins cher qu'une campagne référendaire et c'est abordable pour l'individu.
On nous objecte aussi la problématique de la pression sur les juges. Mais je crois que la réalité a fait bon marché déjà de ce problème. Non qu'il soit inexistant, mais il est malgré tout maîtrisé dans notre pays: lorsqu'il y a eu les arrêts du Tribunal fédéral sur les naturalisations ou, plus anciennement, l'arrêt sur le droit de vote féminin dans le canton d'Appenzell, qui était le dernier récalcitrant à ne pas vouloir l'accorder, il y avait déjà eu des décisions d'un certain courage de nos juges; ils les ont prises, ils n'ont pas faibli face à la pression.
Dans les cantons aussi, on a introduit des juridictions constitutionnelles, en particulier dans mon canton, le canton de Vaud, qui a introduit cette règle après une quinzaine d'années de réflexion intense. Cela a été introduit dans la Constitution vaudoise de 2003. Les juges vaudois eux-mêmes craignaient comme la peste d'être investis d'un pouvoir de juges constitutionnels et de devoir trancher sur des matières assez politiques. On leur a conféré cette compétence. Cela fait maintenant presque une dizaine d'années qu'ils l'exercent avec courage, avec mesure. Cela ne fait pas toujours plaisir à tout le monde, mais ils ne subissent pas une pression excessive et, à vrai dire, ils apportent un plus.
Ils apportent un plus aussi de la même manière que nous pourrons apporter un plus avec la décision d'aujourd'hui si elle est positive. Pourquoi? Parce qu'ils prennent, au niveau cantonal, la décision, en tant que juges cantonaux, d'établir si une règle est ou n'est pas constitutionnelle. Donc ils évitent dans bien des cas que l'on fasse remonter à une collectivité d'un rang supérieur - la Confédération en l'occurrence, éventuellement la Cour européenne des droits de l'homme dans les matières où c'est possible - des décisions qui peuvent être tranchées au niveau où elles doivent l'être de préférence.
On a évoqué également la problématique du risque que cela entraînerait pour certains progrès sociaux ou sociétaux. On a par exemple évoqué la problématique de la législation sur l'avortement, comme s'il y avait un potentiel de risque considérable. Mais dire cela, c'est, excusez-moi, méconnaître la technique juridique. Dans la plupart de ces cas, il est tout à fait impensable de construire la situation, parce que la personne qui pourrait interjeter recours n'y a aucun intérêt. La personne qui, dans le cas de l'avortement, recourrait parce qu'on a accordé le droit d'avorter à quelqu'un, c'est-à-dire qui recourrait contre l'avortement autorisé à une autre personne, n'aurait tout simplement pas la moindre qualité pour agir. C'est donc dans ce cas-là une hypothèse farfelue.
Il ne faudra pas craindre que, dans certaines situations, des débats difficiles, pas toujours du goût de ceux qui préconisent aujourd'hui l'acceptation de la juridiction constitutionnelle, puissent se tenir. Il serait trop simple de faire une juridiction constitutionnelle juste pour favoriser une certaine vision générale des intérêts politiques. Il en va de la notion même et du processus correct et équitable de la justice que l'on puisse être parfois aussi insatisfait des décisions et que l'on s'y plie, quitte à mener ensuite un combat politique autre, au niveau constitutionnel alors, pour rétablir la situation que l'on juge souhaitable.
Je reprends encore l'image du rêve. Est-ce qu'il s'agit du rêve des professeurs de droit, comme l'a dit le porte-parole de la minorité? Je ne le crois pas. Il s'agit au contraire ici de mettre fin au rêve des parlementaires d'être les démiurges du droit. Sachons faire preuve d'un peu d'humilité, surtout que maintenant nous n'avons plus dans nos rangs les éminents Jean-François Aubert, René Rhinow, Ulrich Zimmerli, qui ont été cités à juste titre dans ce débat. Partageons un tout petit peu le pouvoir en matière constitutionnelle qui est le nôtre et que, soyons honnêtes, nous n'avons pas toujours exercé de la manière la plus fine. Sachons illustrer une formule aussi antique que renouvelée: "Senatus populusque helveticus."
AB 2012 S 442 / BO 2012 E 442
Es wurde von Herrn Bischof auch schon richtig ausgeführt, dass sich nicht alle Grundrechte aus der EMRK ergeben und dementsprechend zwei Arten von Grundrechten entstanden sind. Aber die Problematik, die Herr Comte und auch Herr Schmid dargelegt haben, nämlich die Konkurrenz von Grund- und Menschenrechten, ist bereits seit dreissig, vierzig Jahren offensichtlich in der Diskussion. Die EMRK garantiert nämlich sowohl das Recht auf Leben wie auch das Recht auf Freiheit. Dementsprechend müssen durch die Anerkennung der EMRK die Gerichte auch diese Konkurrenzfragen beantworten. Mir ist nicht bekannt, dass sich in dieser Frage eine unlösbare Situation ergeben hätte.
Kehren wir also dazu zurück, dass wir die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit und insbesondere die Souveränität der Kantone nicht durch die EMRK geschützt haben. Weshalb wollen denn insbesondere Leute aus dem bürgerlichen Lager nicht, dass diese Rechte auf der gleichen Stufe angesiedelt werden wie die übrigen Rechte, welche sich aus der EMRK ergeben? Diese Ungleichheit wollte sicher auch das Schweizervolk nicht.
Ich bin auch der Meinung von Herrn Schwaller, dass alle Gerichte, wenn Artikel 190 gestrichen wird, diese Verfassungsmässigkeitsprüfung vorzunehmen haben. Ich habe aber keine Angst, dass dadurch die Rechtssicherheit und die rechtsgleiche Anwendung gefährdet sind, denn ich bin auch überzeugt, dass die Richter immer nach bestem Wissen und Gewissen urteilen. Jedes Urteil hat auch eine politische Dimension, jede Rechtsnorm hat auch eine politische Bedeutung, aber die politische Bedeutung darf eben nicht nur nach politischen Gesichtspunkten betrachtet werden, insbesondere wenn es um die Verfassungsmässigkeit geht. Dementsprechend habe ich auch keine Angst, dass Einzelrichter, welche einer rechtlichen Kontrolle unterstehen und auch bemüht sind, das Recht richtig anzuwenden, bei ihrer Kontrolle zu einer unmöglichen Situation beitragen würden.
Herr Rechsteiner, Sie sagen, dass das Völkerrecht in seiner Bedeutung eingeschränkt würde, wenn wir Artikel 190 aufheben würden. Artikel 5 Absatz 4 bietet bereits eine genügende Grundlage und dokumentiert den Vorrang des Völkerrechts in unserem Rechtssystem. Wir würden auch mit der Einführung der konkreten Normenkontrolle die Gewaltenteilung respektieren. Wir würden keinen Richterstaat begründen, sondern nur verhindern, dass das Parlament wissentlich und willentlich Normen erlässt, welche nicht durch die Bundesverfassung geschützt sind. Wenn wir das wollen, dann müssen wir vorweg die Bundesverfassung ändern, da wir die Hierarchienorm unseres Rechtsstaates nicht umkrempeln wollen.
Dementsprechend bin ich überzeugt, dass eben immer die Bundesverfassung gewinnt - auch gegen verfassungswidrige Gesetze. Artikel 190 kann ersatzlos gestrichen werden.
Auf der anderen Seite ist der Gesetzgeber ja ohnehin verpflichtet, die verfassungsmässige Ordnung einzuhalten und den Kompetenzen von Bund und Kantonen Rechnung zu tragen. Und man darf, auch als Kantonsvertreterin oder Kantonsvertreter, erwarten, dass sich der Gesetzgeber an diese verfassungsmässige Ordnung hält. Dass er das kann, hat er bei der Schaffung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit bewiesen, dem Hooligan-Gesetz. Da war der Gesetzgeber sehr kreativ. Er hat nämlich gesagt: Was wir tun, ist eigentlich verfassungswidrig, weil die geltende Kompetenzordnung zwischen Bund und Kantonen nicht eingehalten wird; die Kantone sind zuständig für die innere Sicherheit, nicht der Bund, deshalb befristen wir diese Bestimmungen des Bundesgesetzes. In der Zwischenzeit ist dieses Hooligan-Gesetz in ein Konkordat überführt worden.
Es ist auch nicht so, wie Kollege Stöckli sagt, dass diese verfassungsmässigen Fragen in Volksabstimmungen nie eine Rolle gespielt hätten. Ich erinnere an das Steuerpaket. Ich war damals gegen das Steuerpaket, weil es die Tarifhoheit der Kantone für die Wohneigentumsbesteuerung verletzt hätte. Die Gründe, warum das Steuerpaket in der Volksabstimmung letztlich falliert ist, mögen vielfältig gewesen sein, aber das war ein Grund einiger föderalistisch gesinnter Regierungsmitglieder, dagegen anzutreten.
Kollege Robert Cramer hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es Aufgabe des Ständerates ist, auf die verfassungsmässige Ordnung, die Kompetenzteilung zwischen Bund und Kantonen, zu achten. Er hat das Raumplanungsgesetz angeführt; man könnte andere Beispiele nennen. Das Präventionsgesetz ist bereits erwähnt worden. Darin heisst es auch, dass die Anstrengungen im Bereich der Prävention "koordiniert" werden sollen. Ich muss Ihnen sagen: Immer wenn ich für einen Politikbereich den Satz "Bund und Kantone koordinieren ihre Anstrengungen" lese, dann läuten gewisse Alarmglocken, denn Professor Schweizer hat, für die innere Sicherheit und Artikel 57 der Bundesverfassung, zu Recht festgestellt, dass unter "Koordination" beim Bund immer mehr Kompetenzen des Bundes verstanden wird. Das heisst also, dass diese Koordination dazu führt, dass Kompetenzen hin zum Bund verschoben werden. Dabei wäre es unsere Aufgabe, hier Einhalt zu gebieten; es wäre unsere Aufgabe, hier sozusagen disziplinierend zu wirken und auch zu sagen: Turnunterricht, Musikunterricht ist Sache der Kantone und eben nicht Sache des Bundesgesetzgebers! Hierzu braucht es deshalb aus meiner Sicht keine Verfassungsgerichtsbarkeit, auch wenn dies auf den ersten Blick sympathisch scheint.
Zusammengefasst geht es ja letztlich darum, die Frage zu beantworten, wer in letzter Konsequenz für die Auslegung von Verfassungsnormen zuständig ist. Wollen wir diese Auslegung politisch entscheiden, oder will man sie richterlich
AB 2012 S 443 / BO 2012 E 443
Ich bitte Sie deshalb, mit der Minderheit zu stimmen.
Wir sind nach dem Prinzip der Gewaltentrennung organisiert, Kollege Stöckli. Dieses Prinzip unterscheidet klar zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Mit der Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit würde also das Parlament als Gesetzgeber der Kontrolle durch die Justiz und die Verwaltung unterstellt. Es kann aber wohl kaum sein, dass ein bei uns als Volksvertreter breit abgestützter Wille weniger zählt als der Wille einiger Richter oder Verwaltungsbeamter; Kollege Schwaller hat eindrücklich darauf hingewiesen. Das entspricht nicht meinem Demokratieverständnis, zumal die Gerichte schon heute hoffnungslos überfordert sind. Wollen wir diesen noch mehr auflasten und aufbürden? Unser System funktioniert einwandfrei. Was wollen wir also daran schrauben und rütteln? Wir haben doch in der Schweiz genug Probleme zu lösen, sodass wir nicht Dinge, die gut organisiert sind, umkrempeln müssen.
Ich möchte Sie deshalb bitten - nicht zuletzt auch aus demokratiepolitischen Überlegungen -, auf die Vorlage nicht einzutreten. Auch ich, Kollege Luginbühl, will mich vor den Richtern schützen. Wenn ich an die entsprechenden Konsequenzen einer solchen Streichung denke, so läuft es mir, Kollege Stöckli, auch als Vertreter eines Landsgemeindekantons eiskalt über den Rücken.
Ich glaube, eine etwas pragmatischere Sichtweise wäre notwendig. Ich bin überzeugt, dass der symbolische Gehalt dieses Entscheids letztendlich viel grösser ist als die effektive Tragweite und die effektiven Folgen, in welche Richtung der Entscheid dann auch immer ausfallen wird.
Wogegen ich mich hingegen verwahre, ist der Vorwurf, dass gegen den Rechtsstaat sei, wer gegen die Verfassungsgerichtsbarkeit ist. Ich nehme für mich und auch für die Politik und für das Parlament in Anspruch, dass wir rechtsstaatlich korrekte Gesetze erarbeiten wollen und dafür auch präventiv Instrumente der Qualitätskontrolle anwenden. Kollege Schmid hat davon gesprochen, dass die präventive Rechtskontrolle noch ausbaubar wäre, und er hat - ich meine, zu Recht - auch verlangt, dass man da noch einen Zacken zulegt, um das Parlament auf mögliche Konflikte aufmerksam zu machen.
Herr Stöckli, Sie haben davon gesprochen, das Volk habe nicht gewollt, dass Bundesgesetze nicht der Kontrolle durch das Bundesgericht unterstehen, als man die Verfassungsgerichtsbarkeit eingeführt habe. Doch, es handelt sich eben um eine unechte Lücke. Der Verfassunggeber hat das damals genau so gewollt.
Es sind verschiedene Argumente für die Verfassungsgerichtsbarkeit genannt worden, indem das Verhältnis zwischen dem zwingenden Völkerrecht und der Überprüfbarkeit hervorgehoben wurde. Ich finde dieses Argument nicht stichhaltig. Daran wollen wir ja nichts ändern; wir wollen, dass auch weiterhin das zwingende Völkerrecht überprüft werden kann. Es wurden das kantonale Recht und das innerkantonale Verhältnis angesprochen. Auch das wollte der Verfassunggeber damals ganz bewusst: dass das Bundesgericht die Möglichkeit behält, eine einigermassen einheitliche Rechtsordnung in allen Kantonen sicherzustellen, immer dort, wo die Bundesverfassung davon betroffen ist. An diejenigen, die jetzt das Föderalismusargument bringen und sich auf den Standpunkt stellen, die Kantone hätten nicht die Möglichkeit, sich gegen Recht zu wehren, das vom Bundesparlament kommt und gegen die Kompetenzordnung verstösst, möchte ich appellieren: Wir sind ja gerade dafür da, darauf zu achten, dass wir nicht in die Kompetenzhoheit der Kantone eingreifen. Es ist unsere Uraufgabe als Ständeräte, dafür zu sorgen. Insofern ist es eine doppelbödige Argumentation, wenn man sagt, wir müssten uns vor uns selber schützen.
Ich spreche von Artikel 36 unserer Bundesverfassung, wo die Voraussetzungen aufgezählt werden, unter denen ein Eingriff oder eine Beschränkung von verfassungsmässigen Rechten möglich ist. In diesem Artikel kommen sehr viele unbestimmte Rechtsbegriffe vor. Es wird von "öffentlichem Interesse" gesprochen, Einschränkungen müssten "verhältnismässig" sein, es ist vom "Kerngehalt der Grundrechte" die Rede, und es stellt sich die Frage, wer die Auslegung letztlich machen soll, ob ein Gericht dafür zuständig sein soll, das Parlament oder allenfalls sogar das Volk, wenn ein Referendum ergriffen wird.
Herr Kollege Recordon und Herr Kollege Cramer, Sie haben es formell natürlich auf den Punkt gebracht, dass der generell-abstrakte Erlass eines Gesetzes und das Referendumsrecht nicht mit der Überprüfung im konkreten Anwendungsfall zu verwechseln seien. Aber unsere Möglichkeit, Recht zu setzen, ist letztlich nur dann etwas wert, wenn wir uns als Gesetzgeber auch darauf verlassen können, dass unser Gesetz auch so Anwendung findet, wie wir es miteinander nach einer politischen Auseinandersetzung als Schlussergebnis mehrheitlich beschlossen haben.
Zusammenfassend bin ich der Meinung, dass der symbolische Wert dieses Entscheides höher ist als der effektive, zumal das Bundesgericht heute schon die Möglichkeit wahrnimmt, unsere Gesetze zu kontrollieren und sie indirekt auch zu korrigieren. Ich meine auch, dass die Beschneidung der direktdemokratischen Mitwirkungsmöglichkeiten sich nicht durch den Mehrwert an Rechtsschutz aufwiegen lässt.
Für mich ist es am Schluss eine Frage der Abwägung: Lohnt sich das? Ich komme zum Schluss: Nein. Daher folge ich der Minderheit.
Der Nationalrat hat bekanntlich im vergangenen Dezember der Aufhebung von Artikel 190 der Bundesverfassung zugestimmt. Der Bundesrat befürwortet diesen Schritt. Artikel 190 schreibt ja vor, dass Bundesgesetze auch dann angewendet werden müssen, wenn sie der Bundesverfassung widersprechen. Dieser Artikel kehrt also für die Anwendung von Bundesgesetzen sozusagen die Normenhierarchie um. Während die Bundesverfassung gegenüber den Verordnungen und kantonalen Erlassen ja Vorrang hat - das scheint eigentlich selbstverständlich zu sein -, ist es bei Bundesgesetzen gerade umgekehrt: Dort muss die Bundesverfassung zurückstehen.
Wer sich hierzulande regelmässig mit Recht und Politik befasst, hat sich an den doch etwas unlogischen Artikel 190 der Bundesverfassung gewöhnt. Einige empfinden ihn sogar
AB 2012 S 444 / BO 2012 E 444
Zwei Punkte möchte ich vorwegnehmen: Herr Ständerat Schwaller hat suggeriert, mit der Streichung von Artikel 190 könnte den Gerichten sozusagen ein Freipass gegeben werden. Dem ist nicht so. Auch wenn Sie Artikel 190 aus der Bundesverfassung streichen, müssen die Gerichte weiterhin Recht anwenden, sie können nicht Recht setzen. Diese Anforderung an die Gerichte bleibt also bestehen, auch wenn Sie Artikel 190 streichen.
Eine nüchterne Analyse zeigt zunächst, dass der Wortlaut von Artikel 190 mit der heutigen Rechtswirklichkeit gar nicht mehr übereinstimmt und insofern auch irreführend ist. Neueres Verfassungsrecht, aber auch die Grundrechte der Bundesverfassung, die gleichzeitig durch die EMRK gewährleistet werden, gehen widersprechenden Bundesgesetzen vor. Das hat sich mit der Rechtswirklichkeit verändert und entspricht schon heute nicht mehr Artikel 190.
Den Anlass zu dieser Praxis des Bundesgerichtes hat nicht zuletzt die Bundesversammlung gegeben, indem sie eine Verurteilung der Schweiz durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte als gesetzlichen Grund für eine Revision von Bundesgerichtsurteilen anerkennt. Es steht heute so im Bundesgerichtsgesetz.
Ein zweiter wichtiger Gesichtspunkt ist der, dass die Bundesgesetzgebung heute vom Umfang und auch vom Inhalt her eine ganz andere Bedeutung hat, als das Ende des 19. Jahrhunderts der Fall war. Artikel 190 geht ja auf eine Regelung in der Bundesverfassung von 1874 zurück. Damals waren die Gesetzgebungszuständigkeiten des Bundes eben relativ beschränkt. Heute ist das Risiko, durch die Anwendung eines Bundesgesetzes in verfassungsmässigen Rechten oder Zuständigkeiten verletzt zu werden, viel grösser als damals. Das betrifft eben nicht nur die Bürgerinnen und Bürger, sondern auch die Kantone; Herr Luginbühl hat das sehr eindrücklich ausgeführt. Dass jetzt zum Schutz von Grundrechten primär die EMRK angerufen werden muss und dass verfassungsmässige Rechte wie der allgemeine Gleichheitsgrundsatz, die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit oder die Zuständigkeiten der Kantone im Konfliktfall einem Bundesgesetz weichen müssen, kann heute nicht mehr befriedigen. Es ist deshalb auch aus Sicht des Bundesrates Zeit, diese Inkohärenz auszuräumen.
Entgegen dem, was man gelegentlich hört, stärkt Artikel 190 der Bundesverfassung die Demokratie nicht. Dieses Argument wurde 1874 bei der Schaffung der entsprechenden Regelung übrigens auch gar nicht genannt. Die Bundesverfassung enthält die Grundlagen für den Rechtsstaat, für den Föderalismus und für die Demokratie. Alle drei Prinzipien profitieren, wenn die Verfassung, die demokratisch ja stärker legitimiert ist als die Bundesgesetze, auch bei der Anwendung von Bundesgesetzen durchgesetzt werden kann. Wenn man von der Bundesverfassung abweichen will, soll man das im korrekten Verfahren tun, mit einer Verfassungsänderung mit doppeltem Mehr, nicht auf Gesetzesstufe.
Wichtig ist gerade auch in diesem Zusammenhang, dass eben nur eine konkrete Normenkontrolle angestrebt wird. Darauf möchte ich jetzt noch etwas näher eingehen - Herr Ständerat Cramer hat das auch ausgeführt -: Eine abstrakte Normenkontrolle, also losgelöst von einem konkreten Anwendungsfall, bleibt nach Artikel 189 Absatz 4 der Bundesverfassung für Bundesgesetze weiterhin grundsätzlich ausgeschlossen. Die Beschränkung auf die konkrete Normenkontrolle ist eine zusätzliche Sicherung gegen eine Vermischung von Recht und Politik in gerichtlichen Verfahren. Es wurde von einigen von Ihnen gefragt - Herr Ständerat Comte hat diese Frage gestellt, auch Herr Ständerat Schmid -, wer denn eigentlich für die Konkretisierung von offen formulierten Verfassungsnormen zuständig sei. Sie haben auch Beispiele von solch offen formulierten Verfassungsnormen genannt. Die Antwort darauf ist klar, und daran ändert sich auch nichts, wenn Sie Artikel 190 streichen: Für die Konkretisierung von Verfassungsnormen ist der Bundesgesetzgeber zuständig. Das bleibt auch weiterhin bestehen.
Ich sage noch etwas zur Idee, die präventive Rechtskontrolle stärker auszubauen. Die präventive Rechtskontrolle gibt es selbstverständlich heute schon. Die Vorstellung aber, dass Gerichte vor der Legiferierung, also vor Ihrer Arbeit, bereits eingreifen, ist falsch - das ist nicht die Aufgabe der Gerichte. Selbstverständlich können sich die Gerichte dazu äussern, aber das Parlament bleibt weiterhin frei, so zu legiferieren, wie es das für richtig hält. Vor allem muss man auch sagen: Wenn Sie die präventive Rechtskontrolle verbindlicher gestalten wollten, dann hätten Sie ein Problem, dann würden Sie nämlich just eine abstrakte Normenkontrolle einführen, und da muss ich Ihnen sagen, das geht auch aus Sicht des Bundesrates zu weit. Aber das, worüber Sie heute befinden, ist nur eine Überprüfung bei der Rechtsanwendung im konkreten Einzelfall.
AB 2012 S 445 / BO 2012 E 445
Ich möchte zum Schluss Ihrem Rat noch ein Ergebnis der Vernehmlassung kurz darlegen. Es ist sicher für die Kammer der Kantone auch nicht unwesentlich, dass eine deutliche Mehrheit der Kantone, nämlich 21 Kantone, die Ausdehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesgesetze befürwortet. Die Kantone sind verständlicherweise daran interessiert, dass Bundesgesetze gerade auch, wenn es um die verfassungsmässige Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen geht, gerichtlich überprüft werden können. Dem Bund stehen umgekehrt ja seit jeher Rechtsmittel zur Verfügung, wenn ein kantonaler Erlass Bundeskompetenzen verletzt. Diese Asymmetrie ist aus Sicht des Bundesrates heute nicht mehr gerechtfertigt.
Der Bundesrat beantragt Ihnen daher, dem Antrag der Mehrheit Ihrer Kommission und dem Nationalrat zu folgen, das heisst, auf die Vorlage einzutreten und der vom Nationalrat beschlossenen Aufhebung von Artikel 190 der Bundesverfassung zuzustimmen.
Abstimmung - Vote
Für Eintreten ... 17 Stimmen
Dagegen ... 27 Stimmen
Präsident
(Altherr Hans, Präsident): Damit geht die Vorlage zurück an den Nationalrat. Ich danke Ihnen für die hochstehende Diskussion und für Ihren Entscheid.
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