Message du 21 décembre 2007 concernant la révision du code des obligations (Droit de la société anonyme et droit comptable; adaption des droits de la société en nom collectif, de la société en commandite, de la société à responsabilité limitée, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce) (FF 2008 1407)
Le projet du Conseil fédéral poursuit quatre objectifs principaux:
– Renforcement de la gouvernance: le projet consolide le statut juridique des actionnaires, notamment dans leur qualité de propriétaires de la société anonyme. Le droit à l’information est mieux réglementé: un droit de requérir des renseignements par écrit est notamment créé pour les actionnaires des sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse. Le projet abaisse aussi le seuil d’exercice de plusieurs droits de l’actionnaire (institution d’un examen spécial, convocation de l’assemblée générale, inscription d’un objet à l’ordre du jour, ouverture d’une action en dissolution). Le projet autorise explicitement l’assemblée générale à adopter des dispositions statutaires relatives aux indemnités perçues par le conseil d’administration. Les statuts peuvent également stipuler que certaines décisions du conseil d’administration doivent être soumises à l’approbation de l’assemblée générale. Un droit d’obtenir des renseignements sur le montant des indemnités perçues par les membres de la haute direction est également créé en faveur des actionnaires des sociétés anonymes privées, car ces dernières, contrairement aux sociétés ouvertes au public, ne sont pas tenues de divulguer ces indemnités dans l’annexe aux comptes annuels. Le régime de la représentation par la banque dépositaire et par un membre d’un organe de la société est abrogé et remplacé par un système de représentation des droits de vote par une personne indépendante. Le représentant indépendant ne pourra en principe exercer le droit de vote que s’il a reçu des instructions de l’actionnaire. Le projet prévoit aussi que les sociétés pourront refuser de reconnaître le statut d’actionnaire aux personnes qui ont acquis des actions dans le cadre d’un prêt de titres (securities lending). Dans ce cas, l’acquéreur ne pourra pas participer à l’assemblée générale. Lorsque la société aliène ses propres titres dans le cadre d’une transaction de ce type, le droit de vote des actions en question est automatiquement suspendu. Parmi les autres nouveautés, il convient de mentionner l’élection annuelle et individuelle des membres du conseil d’administration. La procédure en cas de conflit d’intérêts au sein du conseil d’administration et de la direction est en outre réglée de façon explicite. Les sociétés ouvertes au public doivent en outre adopter des règles empêchant leurs administrateurs d’exercer une influence réciproque sur le montant de leurs indemnités. Enfin, la responsabilité de l’organe de révision en cas de dommage commis uniquement par négligence est limitée au montant à raison duquel le réviseur serait tenu d’en répondre à la suite d’une action récursoire.
– Assouplissement des règles relatives à la structure du capital: le projet institue une «marge de fluctuation du capital», par laquelle l’assemblée générale peut autoriser le conseil d’administration à augmenter et réduire plusieurs fois le capital-actions dans une fourchette définie. Par ailleurs, le concept de valeur nominale minimale des actions est abandonné, ce qui signifie que la valeur nominale peut tendre vers zéro. La limitation actuelle du capitalparticipation au double du capital-actions est supprimée dans les sociétés dont les bons de participation sont cotés en bourse. Et pour finir, la constitution et l’affectation des réserves sont soumises à de nouvelles règles.
– Modernisation du régime de l’assemblée générale: le projet autorise l’utilisation des médias électroniques pour la préparation et pour la tenue de l’assemblée générale. Il fixe aussi les conditions légales dans lesquelles la société peut organiser une assemblée générale «multi-sites» ou à l’étranger. Dans certaines conditions, il permet même de renoncer totalement à un lieu de réunion physique (assemblée générale «électronique» ou virtuelle).
– Réforme du droit comptable: le régime comptable actuel est obsolète et doit être refondu. Le projet propose d’uniformiser les règles pour toutes les formes de sociétés régies par le droit privé et de différencier les exigences selon l’importance économique de l’entreprise. Il contient donc des dispositions générales qui s’appliquent à toutes les entités juridiques soumises à l’obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes. Ces règles comptables correspondent au standard appliqué actuellement dans les PME bien gérées. Des dispositions plus rigoureuses sont fixées pour les grandes entreprises et pour les groupes de sociétés. Lorsque certaines conditions sont remplies, l’entreprise est ainsi tenue de dresser ses états financiers selon une norme comptable reconnue (p. ex. Swiss GAAP RPC ou IFRS). Ces états financiers doivent refléter la situation économique réelle de l’entreprise (principe de sincérité ou de «fair presentation»). L’obligation d’établir les comptes selon une norme comptable reconnue répond aux besoins du marché des capitaux et vise à protéger les actionnaires minoritaires. Les entreprises ont aussi la possibilité d’établir leurs comptes annuels uniquement selon une norme comptable reconnue. Si une entreprise établit pour la première fois ses comptes selon une norme comptable reconnue au cours des trois premiers exercices suivant l’entrée en vigueur de la loi, les réserves latentes qui devront être dissoutes par suite de l’application des nouvelles règles pourront faire l’objet d’une imposition échelonnée. Par ailleurs, le nouveau régime comptable est fiscalement neutre. Les dispositions régissant l’établissement des comptes dans les groupes de sociétés sont également modifiées. Lorsque certaines conditions sont remplies, les petits groupes peuvent notamment être libérés de l’obligation d’établir des comptes consolidés. Les comptes consolidés doivent obligatoirement être établis selon une norme comptable reconnue. (Source : message du Conseil fédéral)
Le Conseil des Etats a mené un seul débat d’entrée en matière sur l’initiative contre les rémunérations abusives (voir objet 08.080, projet 1) et la révision du droit de la société anonyme et du droit comptable. Le Conseil fédéral a en effet tenu compte des revendications de l’initiative pour faire de nouvelles propositions sur le droit de la société anonyme en guise de contre-projet indirect (objet 08.080, projet 2). Si les attaques contre les bonus ont fusé lors du débat, la plupart des sénateurs ont toutefois jugé l’initiative excessive. Les nouvelles propositions du conseil ainsi que celles de la commission ont certes été saluées par les Verts et la gauche, lesquels auraient toutefois souhaité aller plus loin dans la réglementation des indemnités notamment. Les représentants des partis bourgeois ont quant à eux mis en avant la défense de la place économique et financière suisse pour justifier leur retenue.
L’entrée en matière n’a pas été contestée, pas plus que le report de la partie concernant le droit comptable. Le Conseil des Etats a imprimé une ligne libérale à la réforme du droit de la société anonyme. Toute une série de précautions proposées par le Conseil fédéral ou la commission ont été rejetées.
Ainsi, en ce qui concerne les indemnités, la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats (CAJ-CE) avait réclamé l’interdiction des indemnités de départ des grands patrons, des rémunérations anticipées et des primes pour achats ou ventes d’entreprise. Les élus des partis bourgeois sont parvenus à convaincre le Conseil des Etats qu’interdire ces indemnités, indépendamment des circonstances, serait disproportionné. La précision ajoutée par le rapporteur de la commission, Claude Janiak (S, BL), selon laquelle ce tour de vis n’aurait touché que quelques 300 entités et le soutien de la conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf à cette formulation restreinte n’ont rien changé. Par 22 voix contre 15, le conseil a renoncé à interdire les parachutes dorés (art. 717 al. 1b)
Toujours au chapitre des indemnités, le conseil s’est contenté de préciser que les montants devaient être fixés en prenant en considération la situation économique et la prospérité à long terme de l’entreprise, comme le souhaitait la majorité de sa commission. (art. 717 al. 1a) Des minorités roses-vertes ont tenté d’introduire une série de critères plus stricts, mais sans succès. Les propositions pour limiter la part variable du salaire à 50 % au plus des indemnités de base (art. 717 al. 1a) ou pour fixer une fouchette entre le plus haut et le plus bas salaire (art. 731 al. 1) ont été rejetées. De même a été écartée, par 23 voix contre 13, l’idée de faire adopter le règlement des indemnités des cadres par l’assemblée générale (art. 731c, al.1).
L’assemblée générale devra voter chaque année la somme totale des rémunérations du conseil d’administration. (art. 731e) En revanche, le conseil a suivi la majorité de sa commission qui ne souhaitait accorder qu’un droit consultatif aux actionnaires sur le montant global des indemnités perçues par les personnes chargées de la gestion et les membres du conseil consultatif. (731f, al. 1). Auparavant, le conseil avait refusé par 18 voix contre 14 une proposition de minorité Werner Luginbühl (BD, BE) qui souhaitait empêcher les sociétés d’autoriser leur assemblée générale à fixer les indemnités de la direction. (art. 627, ch. 14).
Sur la question de la restitution des indemnités, la CAJ-CE s’était ralliée dans les grandes lignes aux nouvelles propositions du Conseil fédéral. Les actions en justice seront facilitées. Les indemnités devront être restituées, quels que soient les résultats financiers de l’entreprise. Un des critères choisis par le Conseil fédéral pour la restitution est l’existence d’un déséquilibre considérable entre prestation et contre-prestation (art. 678, al. 2). Une proposition de minorité rose-verte qui aurait voulu imposer un remboursement des indemnités également lorsque ces dernières étaient disproportionnées par rapport à la situation économique de la société a nettement échoué par 21 voix contre 6. (al. 2)
S’agissant de la transparence, le Conseil des Etats a renoncé à exiger la publication des indemnités de chaque membre de la direction, comme le proposait la majorité de sa commission. Une proposition d’Erika Forster (RL, SG) pour adhérer au projet du Conseil fédéral et limiter la publication au revenu du membre dont la rémunération est la plus élevée a été acceptée. (art. 697quater al. 4, ch. 2). La majorité de la commission demandait également que les indemnités de certains non-membres des organes dirigeants de la société soient également mentionnées. Saluée par la conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf, cette disposition a été rejetée par 16 voix contre 15. (art. 697quater al. 4, ch. 4)
A l’art. 622, une minorité de la commission emmenée par Géraldine Savary (S, VD) a proposé, sans succès, de supprimer l’action au porteur (26 voix contre 10). La conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlump a signalé que cette proposition figurait dans l’avant-projet mis en consultation, mais qu’au vu des réactions très négatives, le Conseil fédéral y avait renoncé.
La Chambre des cantons a également suivi la majorité de sa commission et fait fi de l’opposition du centre-gauche et du Conseil fédéral pour imposer un nouveau système en faveur des actionnaires non inscrits au registre des actionnaires (art. 627 ch. 26). Par 20 voix contre 13, elle a décidé de leur accorder un droit de vote lors de l’assemblée générale par le biais de la société ou de la banque qui détient leurs intérêts. Ce modèle dit « des nominee » permet d’éviter que de petites minorités contrôlent une société, a assuré Rolf Schweiger (RL, ZG). Jusqu’ici, les personnes qui rachètent des titres mais renoncent à s’inscrire au registre des actionnaires reçoivent des dividendes mais ne disposent pas du droit de vote. Pour la minorité de la commission, le modèle proposé est opaque et contrevient aux exigences du GAFI et de l’OCDE. Selon la conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf, plus personne, avec l’introduction de ce modèle, n’aurait intérêt à s’inscrire au registre des actionnaires. Cela équivaut à affaiblir le contre-projet à l’initiative.
Comme alternative au modèle « des nominee », une proposition de minorité rose-verte aurait voulu que la part des bénéfices accordée à un actionnaire ayant fait usage au moins une fois de son droit de vote à l'assemblée générale soit augmentée de 20%. La part accordée aux autres actionnaires serait réduite en conséquence. (art. 660 art. 1) Jugée trop compliquée à mettre en œuvre et trop chère, cette proposition qui, pour ses opposants, affaiblirait de surcroît la place financière suisse, a été rejetée par 25 voix contre 8.
Concernant le renforcement du droit des actionnaires, le Conseil fédéral proposait que chaque actionnaire puisse demander des renseignements sur les affaires de la société au conseil d’administration dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse (art 697 al. 2 et 3), Pour le Conseil fédéral, soutenu par une minorité rose-verte de la commission, cette disposition favorisait la transparence interne. Elle serait importante pour la protection du droit des actionnaires qui, dans les entreprises non cotées en bourse ne bénéficient que de moyens limités pour accéder à ces informations. La plupart des sénateurs ont été sensibles aux arguments de la majorité de la commission qui craignait une surcharge administrative. Le Conseil des Etats a biffé ces nouvelles dispositions par 28 voix contre 6, au grand dam de la conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf.
Dans les sociétés non cotées en bourse, les actionnaires ne pourront pas non plus demander au conseil d’administration de leur fournir des renseignements sur les indemnités. Pour protéger les PME, Rolf Büttiker (RL. SO) a proposé de biffer cette nouvelle proposition du Conseil fédéral, pourtant soutenue par la commission. (art 697quinquies).
Le Conseil fédéral aurait également souhaité que les statuts d’une société anonyme puissent obliger le conseil d’administration à soumettre certaines décisions à l’approbation de l’assemblée générale. Cette version, soutenue par une minorité de centre gauche de la commission, a toutefois été rejetée par 29 voix contre 10. (art. 627 ch. 14, art. 716b)
Contre le vœu du Conseil fédéral et de la majorité de la commission, les actionnaires ont été limités dans leur droit à instituer un contrôle spécial (art. 697b). Pour les sociétés cotées en bourse, Felix Gutzwiller (RL. ZH) a proposé de porter à 3 % la part des actions nécessaires pour pouvoir demander ce contrôle en cas de refus de l’assemblée générale. Le Conseil fédéral avait fixé une limite de 0,5 %. Selon le sénateur, il s’agit d’empêcher que de petits groupes puissent demander l’ouverture d’une enquête dévoreuse d’argent et de temps contre la volonté de l’assemblée générale. La proposition Gutzwiller a été acceptée par 19 voix contre 15 malgré l’opposition de la conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf. Pour cette dernière un contrôle spécial devient, dans ces conditions, pratiquement irréalisable. Pour les sociétés non cotées en bourse, une minorité emmenée par Germann Hannes (V, SH) a proposé que la proportion soit de 10 % et non pas de 5 % comme le souhaitait le Conseil fédéral. La minorité l’a emporté par 22 voix contre 10.
Au lieu de l’élection annuelle préconisée par le Conseil fédéral, les sénateurs ont suivi la majorité de la commission et décidé que les membres du conseil d’administration continueraient d’être élus pour trois ans en principe. Ils ont toutefois limité la durée de fonction à quatre ans au plus. (art. 710 al. 1). Pour les sociétés cotées en bourse, le président du conseil d’administration sera, comme le souhaitait le Conseil fédéral, élu par les actionnaires. La proposition d’Helen Leumann (RL, LU) d’utiliser une formule potestative a clairement échoué par 23 voix contre 6. (art. 712 al.1)
Au vote sur l’ensemble, le projet a été accepté par 26 voix contre 8 et 5 abstentions.
Etatde la synthèse : septembre 2009