Texte déposé
L'article 293 du Code pénal (CP; "Publication de débats officiels secrets") sera abrogé.
Développement
L'article 293 CP, qui est très discuté depuis plusieurs décennies et qui, pendant le seul mois de janvier de cette année, a conduit à l'ouverture de trois procédures contre deux médias pour publication de débats officiels secrets, restreint la liberté des médias. Il est en contradiction avec l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentale (CEDH), qui pose le principe de la liberté d'expression, et avec l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 27 mars 1996 dans l'affaire Goodwin (protection des sources d'information) sur la base de cet article.
Au milieu du mois de janvier, le représentant de l'OSCE pour la liberté des médias, Miklos Haraszti, a adressé aux conseillers fédéraux Samuel Schmid et Christoph Blocher un courrier dans lequel il a demandé que les médias cessent d'être poursuivis pour publication de documents secrets, en d'autres termes que l'article 293 CP soit abrogé.
Dans l'article qu'elle a consacré le 4 février 2006 aux procédures évoquées plus haut et à la lettre de l'OSCE ("Strafe für Überbringer der Nachricht" - Risques de sanctions pour les journalistes qui publient des informations confidentielles), la "NZZ" relève qu'on n'a connaissance à ce jour d'aucun spécialiste reconnu du droit des médias ou du droit pénal qui se soit prononcé en faveur du maintien de la norme pénale en question.
Dans son message du 17 juin 1996 concernant la modification du CP et du Code pénal militaire, le Conseil fédéral lui-même justifiait sa proposition d'abrogation de l'article 293 CP en ces termes: "... l'article 293 protège uniquement le secret formel, à savoir les faits qui ont été déclarés secrets par la loi ou par un arrêté simple. Il apparaît d'autre part comme choquant que le tiers qui a propagé le secret soit condamné, alors que le parlementaire ou le fonctionnaire qui a divulgué le secret échappe souvent à toute poursuite ... lorsqu'il s'agit de véritables secrets d'Etat ou secrets militaires ... le droit en vigueur prévoit, indépendamment de l'article 293 CP, une double protection."
Bien que la majorité de la commission du Conseil national ait suivi le Conseil fédéral, la proposition d'abrogation de ladite norme a été rejetée par le Conseil national (19 mars 1997) et par le Conseil des Etats (12 juin 1997), à une courte majorité il est vrai. Il faut dire que les deux votes se sont tenus dans le contexte de la publication par un hebdomadaire dominical d'un document stratégique de Carlo Jagmetti, ambassadeur de Suisse aux Etats-Unis. Le président de la Confédération Arnold Koller avait à l'époque qualifié l'article 293 CP de règle surannée ("alter Zopf").
Avis du Conseil fédéral
du
07.05.2008
1. Le Conseil fédéral partage l'avis de l'auteur de la motion en ce sens que la lettre de l'article 293 du Code pénal suisse (CP) n'est pas satisfaisante. Depuis presque trente ans, cette disposition fait l'objet de constantes critiques, notamment du fait qu'elle ne réprime que la divulgation des secrets formels, qu'elle punit injustement le "messager", que d'autres dispositions protègent la divulgation des secrets essentiels de la Confédération (art. 267, 329 CP et art. 86, 106 CPM) et qu'elle est difficilement compatible avec l'article 10 CEDH. Il est vrai que le Conseil fédéral avait, en partie pour les motifs susmentionnés, proposé l'abrogation de l'article 293 CP dans le cadre de la révision du droit des médias (FF 1996 IV 573s). Néanmoins, et au regard de l'évolution de la situation depuis dix ans, il pense aujourd'hui que l'abrogation pure et simple n'est plus la solution appropriée.
2. Même si la liberté d'expression a une importance considérable dans notre société actuelle et qu'elle doit, partant, pouvoir s'exercer de la manière la plus large possible, elle n'en est pas pour autant absolue; des restrictions sont admises si elles sont dictées par un intérêt (art. 10 al. 2 CEDH). Dans l'arrêt Stoll c. Suisse du 10 décembre 2007, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme a constaté que la condamnation d'un journaliste à une amende en application de l'article 293 CP ne violait pas le principe de la liberté d'expression. Le Conseil fédéral avait, en accord avec l'auteur de la motion, décidé d'attendre ce jugement avant de répondre à la présente motion, déposée en 2006. Cet arrêt démontre qu'il reste de la place pour une répression pénale de la publication des secrets essentiels conforme à la CEDH; en même temps, la lecture de ses considérants ne laisse aucun doute sur le fait que l'article 293 CP, tel qu'actuellement interprété par le Tribunal fédéral, est difficilement défendable; le juge doit en effet pouvoir prendre en compte le contenu matériel de l'information confidentielle et procéder à une pesée des intérêts en présence pour déterminer si une condamnation serait justifiée.
3. En outre, la plupart des arguments invoqués à l'appui d'une abrogation ne sont pas forcément convaincants. Premièrement, le fait que l'article 293 CP ne protège que les secrets formels et qu'il soit de ce fait contraire à l'article 10 CEDH plaide bien plutôt pour un changement d'interprétation ou une modification que pour une abrogation. Deuxièmement, l'injustice résultant du fait que le messager soit puni n'est pas propre à l'article 293 CP; d'autres domaines du droit pénal répriment ainsi le simple receleur, possesseur de matières délictueuses ou consommateur sans que cela soit contesté pour autant (cf. par ex. les art. 160, 197 al. 3 CP et l'art. 19 LStup). Troisièmement, les autres dispositions pénales réprimant la publication des secrets ne couvrent pas le même champ d'application que l'article 293 CP; son abrogation serait ainsi génératrice de lacunes dans la protection contre la divulgation des secrets. Des questions de politique intérieure ou relatives à des procédures en cours ne seraient ainsi plus protégées que par l'article 320 CP (violation du secret de fonction). De même, il n'est pas certain que les articles 179ss CP, ainsi que les dispositions sur la protection de la personnalité du Code civil, suffisent à protéger les particuliers contre la divulgation de secrets les concernant. En dernier lieu, l'argument parfois avancé selon lequel le principe de publicité introduit par la loi fédérale sur la transparence (RS 152.3) rend l'article 293 CP obsolète, n'est pas pertinent. Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, certains documents officiels et domaines d'activités de l'administration continuent d'être soumis au secret. Ces informations doivent continuer d'être protégées à l'avenir.
4. Pour les raisons susmentionnées, le Conseil fédéral estime qu'une abrogation pure et simple de l'article 293 CP n'est pas appropriée. Il envisage cependant de le réviser, afin d'aligner le texte normatif sur les principes jurisprudentiels développés par la Cour européenne des droits de l'homme et, partant, d'augmenter la sécurité juridique. C'est d'ailleurs dans ce sens que s'inscrivait la démarche du représentant de l'OSCE en janvier 2006, à laquelle l'auteur de la motion fait référence dans son développement. Le Conseil fédéral examinera dans ce cadre s'il ne serait pas également approprié de réviser l'article 267 CP (trahison diplomatique), voire de le fusionner avec l'article 293 CP.
Proposition du Conseil fédéral du 07.05.2008
Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.