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03.3212 nMo. Conseil national (Gysin Remo). Protection juridique pour les personnes qui découvrent des cas de corruption

deutsch

Rapport de la Commission des affaires juridiques du 21 février 2006
Réunie le 21 novembre 2005 et le 21 février 2006, la commission a procédé à l'examen préalable de la motion mentionnée en titre, déposée le 7 mai 2003 par le Conseiller national Remo Gysin et adoptée le 13 juin 2005 par le Conseil national.

La motion vise à charger le Conseil fédéral de présenter au Parlement un projet de loi qui garantisse une protection efficace contre les licenciements injustifiés et autres discriminations à toutes les personnes qui, après avoir découvert un cas de corruption ou un autre acte illicite sur leur lieu de travail, en informent l'entreprise ou l'opinion publique ("whistleblowers").


Proposition de la commission

La commission propose à l'unanimité d'approuver la motion selon sa proposition d'amendement (cf. chiffre 4 du rapport).


Rapporteur : Inderkum



Pour la commission :
Le président Franz Wicki

1. Texte et développement
1. 1. Texte
1. 2. Développement
2. Avis du Conseil fédéral du 10 septembre 2003
3. Délibérations et décision du conseil prioritaire
4. Proposition d'amendement de la commission
5. Considérations de la commission

1. Texte et développement

1. 1. Texte

Je charge le Conseil fédéral de présenter au Parlement un projet de loi qui garantisse une protection efficace contre les licenciements injustifiés et autres discriminations à tous les "whistleblowers" (dénonciateurs), ces personnes qui, après avoir découvert un cas de corruption ou un autre acte illicite sur leur lieu de travail, en informent l'entreprise ou l'opinion publique.

1. 2. Développement

Suite à divers scandales, plusieurs pays tels que la Grande-Bretagne, les Etats-Unis, l'Australie, la Nouvelle-Zélande, l'Afrique du Sud et les Pays-Bas ont édicté des dispositions législatives visant à protéger les dénonciateurs, et ils sont satisfaits du résultat.
Aux termes de la législation suisse, il est pratiquement interdit aux employés d'informer un tiers de pratiques dommageables qu'ils auraient constatées au sein de leur entreprise. Toute personne qui dénonce ce genre de pratiques est livrée quasiment sans aucune défense à des mesures telles que licenciement injustifié ou mesures de représailles. Il est donc extrêmement risqué, dans notre pays, de dénoncer des affaires de corruption ou d'autres activités illégales de ce type. Dans de nombreux cas, les affirmations des dénonciateurs sont, dans un premier temps, purement et simplement ignorées, puis lorsque ceux-ci décident, en désespoir de cause, de rendre l'affaire publique, l'institution ou l'entreprise dément leurs propos. En guise de représailles, l'employé est taxé de traître et de dénonciateur, il est licencié, et sa carrière professionnelle est brisée. On pourrait citer de nombreux cas, tels celui de Kurt Meier, plus connu sous le nom de Meier 19, en lien avec ce qui fut l'une des plus grandes affaires policières et judiciaires de Zurich. Son cas est tout à fait exemplaire: nombre de dénonciateurs se trouvent dans la même situation que lui. A cet égard, on peut également rappeler l'affaire des boues d'épuration de Zurich, le scandale financier qui a secoué Berne ou encore l'affaire qui a opposé Hoffmann-La Roche à Adams.
Des études internationales (Rothschild & Miewthe, 1999; Dempster, 1997) montrent l'ampleur des discriminations dont font l'objet les dénonciateurs: ils sont persécutés, se font accuser en justice, perdent leur emploi, passent pour des personnes déloyales et se font insulter. Sur les 223 dénonciateurs interrogés, 90 pour cent ont perdu leur emploi ou ont été rétrogradés, 27 pour cent ont subi des représailles de nature judiciaire, 26 pour cent ont été envoyés chez un psychiatre ou un médecin, 25 pour cent ont eu des problèmes d'alcoolisme, 17 pour cent ont perdu leur maison, 15 pour cent ont vu leur couple se défaire, 10 pour cent ont tenté de se suicider et 8 pour cent ont fait faillite.
En conséquence, par peur de représailles, de nombreuses personnes taisent ce qu'elles savent sur l'existence d'activités illégales. C'est hautement regrettable, et ce à plusieurs titres. Premièrement, la dénonciation est souvent l'unique moyen de faire connaître des actes de corruption ou d'autres actes qui sont contraires à l'éthique, voire dangereux. Il est dans la nature de la corruption que les parties impliquées souhaitent au plus haut point voir leurs agissements rester secrets. Deuxièmement, les dénonciations présentent souvent un intérêt public important, par exemple lorsqu'elles permettent d'attirer l'attention sur le non-respect de prescriptions de sécurité ou de dispositions législatives relatives à la protection de l'environnement. Troisièmement, la dénonciation sert, dans la plupart des cas, les intérêts à long terme de l'employeur. Certaines grandes entreprises l'ont compris et ont, comme par exemple ABB, instauré un numéro d'urgence pour les dénonciateurs qui est desservi 24 heures sur 24. Les entreprises ne peuvent en effet plus se permettre d'ignorer les informations précieuses qui leur sont fournies par les dénonciateurs: les pertes en termes d'image seraient bien trop importantes. Le cas d'Enron a montré l'importance du rôle joué par les dénonciateurs; bien des semaines avant la débâcle, un cadre avait dénoncé les dysfonctionnements qui ont mené l'entreprise à sa perte.
La crainte d'un déluge de dénonciations et d'une utilisation abusive de la dénonciation à des fins de vengeance suite à l'adoption d'une loi sur la protection des dénonciateurs est infondée, comme le montrent les expériences faites à ce jour. Plusieurs études (p. ex. Schwarb, 1998) montrent que les dénonciateurs n'alertent en général l'opinion publique que lorsqu'ils ont épuisé tous les moyens internes à l'organisation. Ce n'est qu'en dernier recours qu'ils rendent une affaire publique. En instituant un système interne de dénonciation, les entreprises s'évitent donc les désagréments liés à une dénonciation publique.
Eu égard à ces considérations, les cosignataires de la motion demandent l'édiction de dispositions législatives qui garantissent une protection efficace des dénonciateurs, notamment contre les licenciements injustifiés et d'autres discriminations. La motion est également soutenue par l'organisation "Transparency Switzerland".

2. Avis du Conseil fédéral du 10 septembre 2003

Le Conseil fédéral considère que la corruption est un grave fléau qu'il importe de combattre. C'est pourquoi la Suisse a, jusqu'ici, déjà pris des mesures, tant au niveau international que national, afin de lutter contre la corruption. Dans ce contexte, on peut renvoyer à la réponse que le Conseil fédéral a donnée à l'Interpellation Gysin Remo 02.3763, "Lutte contre la corruption en Suisse".
La présente motion demande que les dénonciateurs de cas de corruption (les "whistleblowers") soient protégés de manière efficace contre les licenciements injustifiés et autres discriminations. De l'avis du Conseil fédéral, il est important à ce propos que soit créé dans les entreprises un climat propice à la communication, sans pour autant que la délation ne soit favorisée de manière générale et dans une mesure excessive. Dans l'administration fédérale, il est déjà possible aujourd'hui de porter à la connaissance du Contrôle fédéral des finances, sous le sceau de la confidentialité, des faits liés à des actes de la corruption. Dans le cadre des contacts qu'il entretient avec les différents services de l'administration fédérale, le Contrôle fédéral des finances veillera encore à mieux faire connaître l'existence de cette possibilité. L'introduction d'une telle possibilité pourrait en outre également être reprise au sein de l'économie privée, en tant que mesure d'auto-réglementation.
Le renforcement de la protection contre les congés des dénonciateurs de corruption impliquerait une réforme fondamentale du droit suisse du travail, qui se fonde sur le principe de la liberté de résilier et sanctionne les congés abusifs. Le Conseil fédéral considère que le régime actuel est préférable à un système qui sanctionnerait les congés de nullité. Un tel système aboutirait en effet à figer le marché du travail et conduirait, de facto, à une obligation de motiver toutes les résiliations. Le Conseil fédéral estime dès lors qu'une réforme du droit du travail, dans le sens préconisé par la motion, aurait des conséquences négatives sur l'attractivité de la Suisse en tant que place économique ainsi que sur les conditions du marché du travail qui y règnent.
Les considérations qui suivent montrent de surcroît qu'une refonte du droit du travail qui irait dans le sens souhaité par la motion ne s'avère pas non plus indispensable au regard de la réglementation légale actuellement en vigueur: Selon l'article 321a alinéa 1er du Code des obligations (CO), le travailleur "sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur".
La jurisprudence (cf. ATF 127 III 310ss., cons. 5a, 113 IV 68ss., cons. 6b) et la doctrine (cf. M. Rehbinder, Berner Kommentar, vol. VI/2/2/1, Berne 1985, CO 321a, No 6; A. Staehelin, Zürcher Kommentar, vol. V/2/c, CO 321a, No 12) affirment qu'en vertu de cette obligation de fidélité le travailleur n'est pas seulement tenu de s'abstenir de tout comportement susceptible de léser l'employeur dans ses intérêts légitimes, mais qu'il est également tenu, dans des cas particuliers, d'intervenir de manière active. C'est ainsi qu'il doit, par exemple, annoncer à l'employeur les incidents et les dommages déjà intervenus ou imminents, ainsi que les irrégularités et les anomalies constatées dans l'entreprise, afin que l'employeur puisse prendre les mesures appropriées. La réponse à la question de savoir si le travailleur est obligé de dénoncer les manquements qu'un collègue a commis au détriment de l'employeur dépend, d'une part, de la nature du dommage déjà causé ou imminent et, d'autre part, de la position que le travailleur occupe dans l'entreprise. La doctrine donne des réponses différentes à cette question. De l'avis de certains auteurs, l'obligation de dénoncer existe toujours pour les cadres, alors que les travailleurs subalternes n'y sont tenus que si le dommage intervenu ou imminent est particulièrement élevé (dans ce sens: Rehbinder, op. cit., CO 321a, No 9). Pour d'autres auteurs, le travailleur doit dénoncer les collègues fautifs lorsqu'il est tenu de les surveiller ou lorsque les intérêts de l'employeur sont fortement lésés ou menacés (dans ce sens: Staehelin, op. cit, CO 321a, No 12s.). Enfin, selon un troisième courant doctrinal, le travailleur ne doit - sauf convention contraire spéciale - dénoncer les faits concernant exclusivement d'autres travailleurs que si leur surveillance fait partie de ses tâches (dans ce sens: Th. Geiser, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Berne 1983, p. 177).
L'article 321a alinéa 4 CO soumet le travailleur à une obligation de discrétion. Ainsi, les travailleurs ne peuvent pas révéler à des tiers des faits pouvant nuire à la renommée ou au crédit dont jouit l'entreprise, et cela même s'il s'agit de faits avérés. L'obligation de discrétion s'applique en principe également aux actes punissables ou illicites de l'employeur (violations de contrats, actes de concurrence déloyale, fraudes fiscales), mais des intérêts privés (c'est-à-dire de tiers) ou publics prépondérants peuvent justifier une communication de ces faits (cf. Rehbinder, op. cit., CO 321a, No 13; Staehelin, op. cit., CO 321a, No 56). Dans ces cas également, le travailleur doit toutefois s'adresser en premier lieu à son supérieur pour que l'employeur ait la possibilité de régler le problème à l'interne sans créer de scandale. A défaut de réaction de l'employeur, le travailleur peut ensuite s'adresser à l'autorité compétente, qui peut remédier au mutisme de l'employeur sans que le renom de l'entreprise n'en pâtisse. Si l'autorité n'intervient pas à son tour, le travailleur peut alors porter les faits à la connaissance du public (cf. Rehbinder, op. cit, CO 321a, No 3).
Les considérations qui précèdent montrent que, selon le droit en vigueur, les travailleurs n'ont, dans de nombreux cas, pas seulement le droit, mais également l'obligation de dénoncer à l'employeur les irrégularités et les anomalies qu'ils constatent dans l'entreprise et que cette obligation peut être étendue à tous les travailleurs, que ce soit par convention ou par des directives de l'employeur.
Ainsi, le droit actuel exclut déjà que le travailleur qui découvre des cas de corruption dans l'entreprise et en informe son supérieur ou - en dernier ressort - le public ("whistleblower"), puisse être licencié avec effet immédiat (il n'y aurait pas de justes motifs au sens de l'art. 337 CO) ou dans les délais (le congé serait abusif selon l'art. 336 al. 1er let. b CO) ou être sanctionné d'une autre manière.
Il importe finalement de rappeler que l'article 328 CO prévoit que l'employeur "protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur" (al. 1er in initio), qu'il "manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité" (al. 1er in fine) et qu'il doit prendre notamment des mesures adéquates pour protéger l'intégrité personnelle du travailleur (al. 2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 127 III 351ss., cons. 4b/dd, 125 III 70ss., cons. 3a) et la doctrine unanime (cf. Rehbinder, op. cit., CO 328, No 4 et 7, in fine; Staehelin, op. cit., CO 328, No 3, 5 et 7; U. Streiff/A. von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5 éd., Zurich 1992, CO 328, No 5 et 14), l'employeur doit s'abstenir de toute atteinte à la personnalité du travailleur et doit également empêcher que des supérieurs, des collègues ou des tiers (clients, fournisseurs) ne lui causent une telle atteinte. Ainsi, cette disposition protège également les personnes qui dénoncent des cas de corruption contre les éventuelles discriminations de la part de l'employeur, de collègues ou de tiers.
Une intervention du législateur telle que la demande la motion ne s'avère dès lors pas nécessaire.
Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

3. Délibérations et décision du conseil prioritaire

Le 13 juin 2005, le Conseil national a adopté la motion par 99 voix contre 77.

4. Proposition d'amendement de la commission

La commission propose de modifier comme suit le texte de la motion:

« Le Conseil fédéral est chargé de présenter au Parlement un projet de loi au contenu suivant:
1. Les conditions auxquelles des personnes qui révèlent dans l'entreprise des actes illicites - de corruption par exemple - dont ils ont eu connaissance (dénonciateurs ou "whistleblowers") sont protégées contre des licenciements abusifs ou d'autres formes de discrimination, doivent être réglées explicitement dans le code des obligations (contrat de travail). Les dénonciateurs ne peuvent révéler les faits dont ils ont connaissance à l'opinion publique qu'en dernier recours.
2. Dans le même contexte, est à examiner si la sanction dans le droit en vigueur - indemnité jusqu'à six mois de salaire (art. 336a, al. 2, CO) - est suffisante pour prévenir de manière effective que l'employeur ne recoure à un licenciement abusif. Si cela n'est pas le cas, des sanctions plus sévères sont proposées.
3. Les dénonciateurs dont les rapports de travail relèvent du droit public doivent bénéficier d'une protection équivalente à ceux dont les rapports relèvent du droit privé. Le secret de fonction et les compétences cantonales sont à prendre en compte.
4. La question de l'obligation de communiquer à l'autorité compétente des soupçons concrets de commission d'un acte pénalement réprimé dont des employés de la Confédération ont eu connaissance dans l'exercice de leur fonction est à examiner. »

5. Considérations de la commission

Les considérations feront l'objet d'un compte-rendu oral.


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